GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES. Medidas de precaución o salvaguarda. Obligación de facilitar el cumplimiento del régimen de visitas.
Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de
4 de septiembre de 2003 (Rollo 361/2002).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se circunscribe a la
cuestión de que se eliminen las medidas precautorias acordadas por
la Sentencia apelada respecto al ejercicio de la guarda y custodia de las
menores por la madre, ya que entiende la apelante que las declaraciones
vertidas en el acto del juicio por las asistenta social, que elaboró
los informes, desvirtúan el contenido de los informes sociales o
de asesoramiento. Al respecto debe señalarse que la regulación
actual del Código de Familia, como a partir del año 1981
la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la
adopción de estas medidas desde la posición de los padres
al interés de los hijos, como más necesitado de protección,
en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales
afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio
normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés
de los hijos (art. 82 del C.F. - vid. también el art. 92, párrafo
2º y 4º del CC). Con ello se trata de distribuir la función
de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia),
como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F.),
atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de
velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo
la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de
derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo
reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también
el art. 160 del Código Civil). Este derecho positivo se entronca
con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución
) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y
custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica
la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente
caso, el juzgador de instancia estableció tres medidas concretas
a fin de que el ejercicio por la madre de la guarda y custodia no fuera
perturbador para las dos menores, ya que estas medidas se adoptaron tanto
respecto de la hija común de los litigantes como de la otra hija
de la actora. A fin de dilucidar si es acertado mantener dichas medidas
debemos tener en cuenta principalmente los informes sociales o de asesoramiento
de 14 de diciembre de 2001 (folios 326 a 329) y de 28 de enero de 2002
(folios 339 a 342), así como las declaraciones emitidas por la Asistente
Social en el acto del juicio. En primer término, examinaremos estás
últimas declaraciones, que son aquéllas en que se funda la
alegación del recurso de apelación. Dicha asistente en el
acto del juicio, según se desprende del contenido del CD, manifestó
que "actualmente se ha observado una mejoría y entiende que esta
mejoría a nivel familiar y educativo es debido fundamentalmente
a la adopción de controles y el temor de la madre de que pudiera
perder la custodia de las menores; asimismo entienden que debían
adoptarse unas medidas de control como la inserción de una tercera
persona, que sea trabajadora social, en el domicilio familiar, a fin de
que se ejerza de forma adecuada la guarda y custodia de las menores, medida
que se trataría de una forma de colaboración más que
de control; precisan, a juicio de la Asistente Social, de esa colaboración
para ayudar a conducir todos aquellos aspectos que no funcionaban con normalidad;
en definitiva, se trataría de ayudar a todo el entorno familiar
(las dos menores y la madre)". El contenido de estas declaraciones no difiere
ni está en contradicción con los informes de l¨Equip
d´Assesorament, que se han aludido anteriormente. Concretamente,
en el informe de 14 de diciembre de 2001, después de referirse a
la evolución positiva o mejoría de la situación anterior
a la actual, aconseja la adopción de la siguientes medidas: 1) aceptación
por parte de la Sra. A de la presencia de una trabajadora familiar en su
casa; 2) que los servicios sociales realicen un seguimiento periódico
de la situación de las menores remitiendo un informe trimestral
o semestral del desarrollo de la dinámica familiar; y 3) facilitar
a la Sra. A y a sus hijas, especialmente a C, un espacio terapéutico
que ayude a mejorar sus relaciones familiares (vid. folios 326 a 329).
Por su parte, en el informe de 28 de enero de 2002 (folios 339 a 342),
al efectuar la valoración de la situación socio familiar
actual se indica que "s´ha observat per part de tots els serveis
(serveis sociales, escola…) una millora pel que fa a la situació
de les menors i a l´actitud de la Sra. A", sin embargo seguidamente
aconseja la adopción de las mismas medidas referidas anteriormente,
si bien las expone en un orden distinto. En definitiva, aunque de los informes
citados, de los informes escolares (folios 307 a 317) y de las declaraciones
de la asistente social se deduce que existe una mejoría en la situación
de las menores dentro del entorno familiar, la adopción de medidas
precautorias para que el desarrollo de las funciones de la guarda y custodia
sean adecuadas se considera todavía imprescindible. Por último,
debe indicarse que el juzgador de instancia acoge las tres medidas propuestas
en términos parecidos, pero introduce una cláusula de salvaguarda
y vigilancia judicial, ya que, después de establecer la obligatoriedad
de emisión de un informe trimestral por parte del equipo correspondiente
de Servicios Sociales, ordena que del informe semestral debe remitirse
una copia al Juzgado y al Ministerio Fiscal, precautela que garantiza la
salvaguarda de los intereses de las menores, así como que el Juzgado,
como órgano sentenciador, y el Ministerio Fiscal, que debe actuar
en defensa de los menores, puedan tener un conocimiento aproximado de la
evolución de la situación familiar. En definitiva, se considera
que las medidas precautorias son acertadas y se han establecido en interés
de las menores, por lo que no se aprecian circunstancias que obliguen a
modificarlas o suprimirlas, sin perjuicio que en el futuro se produzca
realmente una evolución positiva. Atendiendo, por lo tanto, a las
consideraciones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de 17 de abril de 2002, dictada por el
Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
Tarragona, confirmándose íntegramente la misma.
SEGUNDO.- El carácter tuitivo y cuasi familiar de los
procesos derivados de crisis matrimoniales implica la concurrencia de dudas
de hecho y de derecho, que justifican la no-imposición de las costas
en dichos procesos.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española,
1, 2, 9 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos
76, 139, 143 y siguientes del Codi de Familia, los citados y demás
de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
1) Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de 17 de abril de 2002, dictada pro el
Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
Tarragona, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente
la misma.
2) No se efectúa especial
pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.
