Ponente: Agustín Vigo Morancho
Rollo
322/2020
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.
- 1. El recurso de apelación, interpuesto por la
entidad BANKINTER SA, se funda en los siguientes motivos: 1) La acción ya
estaba caducada, con independencia de la jurisprudencia actual del Tribunal
Supremo, pues los actores ya eran conscientes del supuesto error padecido con
anterioridad al vencimiento del contrato. 2) Incorrecta valoración de la
prueba. Correcta información por parte del BANKINTER respecto el producto
contratado. Inexistencia de error esencial invalidante del consentimiento. 3)
El clausulado del contrato es claro y contiene información suficiente. 4) El
contrato expiró por plazo. Confirmación del contrato; y 5) no procede la
aplicación del principio vencimiento objetivo en materia de costas, ya que
concurren dudas de hecho y de derecho, como se demuestra por la diversidad de
pronunciamientos judiciales.
2. La
relación jurídica sustantiva, objeto del presente litigio, deriva del contrato
Swap suscrito entre la entidad financiera BANKINTER, SA y los actores Don LUÍS Z. Z. y DOÑA INMACULADA J. J.
a finales de 2006, iniciándose los efectos en enero de 2007 (doc. 2 demanda y
doc. 3 contestación). Este contrato se denominó contrato de intercambio de
cuotas/tipos y tenía como finalidad establecer una cuota fija cada mes para el
pago del préstamo hipotecario. Los contratantes (actores) habían suscrito
previamente un contrato de préstamo con garantía de hipoteca territorial con la
entidad apelante en fecha de 12 de junio de 2006, en virtud del cual la entidad
prestataria les concedió la suma de 200.000 €, importe del principal del
préstamo. Al formalizar este contrato se estableció un tipo de interés del
3,70%, que debía revisarse anualmente. Ahora bien, antes del contrato y en años
anteriores, se estaba produciendo un aumento constante del interés referenciado
al Euribor, por lo que la entidad BANKINTER, SA ofreció a los prestatarios la
posibilidad de establecer un tipo de interés fijo, lo que se instrumentalizó
por medio del contrato Swap, denominado “contrato de intercambio de
cuotas/tipo”. La finalidad era no pagar intereses superiores a los
inicialmente calculados dada la forma paulatina y constante en dichos años
ascendía el Euribor. A tal efecto se pactó la cuota fija de 1.134 € mensuales,
si bien con el transcurso del tiempo se demostró que los prestatarios pagaron
unos importes bastante más elevados que los que habrían satisfecho sin
suscribir el contrato Swap, denominado contrato de intercambio de cuotas/tipos.
SEGUNDO. - 1.
El contrato SWAP está basado en acuerdos sobre permutas financieras de
obligaciones económicas, de cobros y pagos, que se refieren a tipos de interés
o divisas distintas. Los Swaps de tipo de interés (Interest
Rate Swap) se calculan sobre montantes <<nocionales>> (sin
transferencia de principales), que únicamente se utilizan para los cálculos de
intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap) se
aplican a montantes <<principales>> en divisas distintas, que sí
son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de
intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del
día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio
de contado, <<spot>> del día inicial. Estos contratos surgen de un
soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de
unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho,
originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las
cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los
esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios
extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la
configuración jurídica de esta modalidad contractual debe tenerse en cuenta el
Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la
normativa vigente en materia de Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse
que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.538 del Código Civil y el
artículo 346 del Código de Comercio, se lo ha denominado doble venta, doble
permuta, de depósito, de venta con cláusula de retroventa, de contratos de
préstamos recíprocos e interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien
se trata de un contrato sui generis, pese a que se le ha venido
denominando permuta financiera.
2. Las características del contrato Swap son las siguientes:
Es un contrato principal,
ya que tiene fines propios inherentes a su naturaleza, aunque se estipule en
relación a otro contrato como un préstamo.
Genera reciprocidad de
derechos y obligaciones en base a su independencia de los fondos vinculados por
las partes del contrato.
Es un contrato
consensual, en el sentido de que se considera celebrado desde el momento en que
las partes se obligan a efectuarse recíprocamente unos pagos de acuerdo con los
términos previstos en el contrato.
Es un contrato oneroso
por el hecho de ser gravoso para ambas partes, exigiendo sacrificios económicos
y generando ventajas. Existe un desequilibrio entre prestación y
contraprestación.
Es un contrato
sinalagmático, dado que derivan obligaciones y derechos para ambas partes. La estructura
y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter
sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal entre los dos
deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del
otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye para
la otra parte la causa por la que quedaba obligada a realizar su propia
prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos deberes de
prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente, si bien en
caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que puede haber
distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y
reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de
ellas es la razón de la prestación y de la obligación recíprocas.
Carácter conmutativo,
dado que las partes contratantes determinan de antemano la relación de
equivalencia entre las prestaciones.
Esencialidad del término
de cumplimiento o de ejecución de las prestaciones de las partes, ya que debe
fijarse en una clausula
específica el detalle del calendario de vencimiento de pagos a cumplir por
ambas partes.
Precisión temporal.
Facultad de resolución
anticipada del contrato Swap, dado que la igualdad de las partes es un término
esencial en el Contrato Swap, por lo que puede ejercitarse la cláusula de
resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil; y
Exigibilidad de daños y perjuicios.
3. Los motivos, por los que las empresas acuden al mercado
de Swap para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging)
o de carácter negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los
siguientes:
Cobertura de riesgo de
cambio.
Cobertura de la
volatilidad del tipo de interés.
Obtención de un mayor
plazo de financiación.
Diversificación de la
cartera de endeudamiento.
Obtención de
oportunidades de mercado (Arbitraje).
Penetración en mercados
inaccesibles; y
Como factor de
integración económica.
4. Con referencia al Swap de tipo de interés (Interest
Rate Swap), que es que nos interesa, el objeto del contrato no se trata de
objetos específicos, sino de determinadas de valor que están representadas por
el tipo fijo o variable de la tasa de interés. Las partes desean asegurarse,
como un Swap de tipo de interés la recepción de flujos de interés
representativos, que ellas mismas deberán ceder a terceras, más una comisión.
Las sumas pagadas en base al contrato Swap no son propiamente de interés en el
sentido jurídico del plazo, tanto por la parte que los cede como por la que los
recibe, pues en la operación Swap de tipo de interés se ignora la noción de
capital. Los montantes a intercambiar son calculados con referencia a una base
de cálculo montante nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a disposición de nadie. Es un simple
montante de referencia, que logra hacer producir una suma, originada en un tipo
de interés, sin poner a disposición el capital.
5. El inconveniente practico que ha acaecido en España a partir del año
2007 ha sido la generalización con el que las entidades financieras han
suscritos con sus clientes este tipo de contratos con distintas variedades,
según se tratara de particulares, empresarios minoristas o grandes empresas.
Estos productos se han utilizado como una especie de cobertura del tipo de
interés ante el temor de que en el futuro se produjera un incremente
desproporcionado del tipo de interés del Euribor, que hiciera inviable el pago
de la cantidad garantizada con el préstamo suscrito, si bien la realidad social,
como mínimo, hasta mediados de 2019 ha sido la bajada de los tipos de interés,
lo que ha repercutido de forma desfavorable o perjudicial a los prestatarios.
6. Por otro lado, se ha admitido que, en la contratación de este
producto financiero, si la entidad financiera no consigue demostrar de modo
fehaciente que cumplió con sus deberes legales y obligaciones contractuales de
suministrar una información adecuada al cliente, incluso aunque no sean consumidores
stricto sensu, existe una presunción de error vicio en la prestación del
consentimiento contractual. Como declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia
400/2017, de 27 de junio, “constituye jurisprudencia de esta sala que tanto
bajo normativa MIFD (en concreto el art.70 bis LMV), como en la pre MIFID (el
artículo 79 LMV y el RD 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización
de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros
a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a
dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información
compresible y adecuada de las características del producto y los concretos
riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el
incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto
financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría
informativas que suele darse en la contratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias
840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre)”. Más adelante,
esta Sentencia, en su fundamento jurídico sexto, concreta estas ideas
declarando <<es jurisprudencia constante de esta que sala que “lo que
vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto
contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el
cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada
sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad
financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso
de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin
perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación
del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente
la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento
determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo”
(sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20
de enero de 2014). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de
error vicio, como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del
deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos
que se asumían en la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones en
un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caía de
los tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que
desvirtuaran esta presunción”.
7. En la Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada
Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril,
el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda
de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7
de octubre de 1999, se declara: “el régimen
jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria
que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la
Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que
actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar
información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora
y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los
mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los
riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos
financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los
efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta
basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la
prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si
fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores
mobiliarios”.
8. La parte apelante alega que la acción de anulabilidad habría caducado
ya que “los actores ya eran
conscientes del supuesto error padecido con anterioridad al vencimiento del
contrato”. Se alega en esencia que el contrato ya había vencido el día 10 de
diciembre de 2014, por lo que no podía discutirse la validez del mismo, pues se
habría perfeccionado, mantenido vigente durante la duración prevista y
concluido en la fecha pactada, produciendo todos los efectos previstos.
TERCERO. – Cuestiones sobre caducidad alegada en la instancia por la
demandada.
1. Como ha venido declarando la última jurisprudencia, el día inicial del plazo de caducidad es el de la consumación contrato, es decir, el día de la fecha de vencimiento. En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, entre otras. En concreto, la reciente sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su fundamento jurídico segundo, ha declarado: <<1.- En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:
"i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia
consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo
el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit
linked multi estrategia" en el que el cliente
había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala
769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso
de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con
su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las
que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de
tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones
contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos
bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos
de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo".
"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a
la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el
actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación
del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio
de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de
que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo.
"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el
cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento
anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que
padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor
literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la
acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".
"ii) A efectos del ejercicio de la
acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe
entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del
contrato.
"En el contrato de swap el cliente no recibe en un
momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar
la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos
de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la
sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador
cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace
su obligación de devolver
la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su
deterioro o pérdida, del mismo modo que el
arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de
hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el
agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando
tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva
producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que
en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables
a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de
los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el
cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo
trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor
superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor
menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de
las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron
resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y
como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento
jurídico de esta sentencia".
Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de
contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del
cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del
agotamiento del contrato, de la extinción del swap>>.
2. Aplicada la doctrina anterior al supuesto enjuiciado, se
observa que, como la fecha de inicio del contrato Swap, denominado contrato de
intercambio de tipos/cuotas, es en octubre o diciembre de 2006, si bien no
puede concretarse el día, ni el mes exacto porque en el ejemplar del cliente
únicamente consta el año 2006, pero si se ha justificado que desplegaba sus
efectos desde principios de 2007. Por otro lado, el contrato venció el día 10
de diciembre de 2014, fecha que debe tenerse en cuenta efectos del cómputo del
plazo cuatrienal de caducidad (artículo 1.301, párrafo primero, del Código
Civil), resultando que la demanda se presentó el 20 de diciembre de 2017(3 años
y 10 días), por lo que la acción de anulabilidad se interpuso dentro del plazo
previsto, razón por la que debe desestimarse el primer motivo del recurso de
apelación. En cuanto a la cuestión del conocimiento que tuvieran los
prestatarios del contenido y alcance del contrato, es una cuestión que debemos
examinar al tratar del error en la prestación del consentimiento.
CUARTO. - 1. Respecto al tema del error como vicio
del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa
invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del
Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es
indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su
favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea
suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y
que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos
del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de
4 de octubre de 2013 declaró: “El error, como vicio de la
voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia
inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo
define la sentencia de 21 mayo 2007. Así, para que el error sea relevante para
causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos
requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras
muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993, 21 mayo 1997, 30
septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial
implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del
contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando
una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de
23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que
recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo
permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código Civil) esta
Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error
invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29 de marzo
de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una
regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal
calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes
contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en
que tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de
febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )".
2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de
17 de febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los <<juicios
de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como
vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las
partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La
sentencia 26/1996, de 25 de enero -
con cita de otras - recordó, al respecto, que "es cuestión de hecho,
reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o
no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero
no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la
existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta
Sala reserva apreciar y decidir">>; agregando seguidamente la
Sentencia de 17 de febrero de 2014 que “respecto del error puso de
manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base
esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o
circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley
considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con
error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme
con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales
que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en
unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre,
el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el
concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran
querido los contratantes”>>.
3. Por otro lado, en cuanto a la exigencia de cumplir con el
deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de
este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en
su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: <<1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman
una jurisprudencia reiterada y
constante, y a cuyo
contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los
riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto
en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en
elevada cuantía como a un también elevado coste
de cancelación, puede hacer presumir el error en quien
contrató con dicho déficit informativo (sentencias de pleno
840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las
sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio; 387/2014,
de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre;
110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre;
595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de
noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de
26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre;
741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre;
747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de
febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de
abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de
julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de
octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y 722/2016, de 19 de diciembre).
2.- En
este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no
puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información
que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de
celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la
sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos
expuestos. Además, no repara en que era preceptiva una información
precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los
documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran
conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a
su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida
fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de
2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión
quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha
normativa legal, y no son sus clientes -que no son
profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar
las cuestiones relevantes en materia de inversión,
buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el
mercado de valores el cliente no puede saber
qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el
cliente debe poder confiar en que la entidad de
servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte
obligada legalmente a informar
correctamente no puede
objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por
sus propios medios>>.
4. En
el presente caso, en el acto del juicio declararon Doña INMACULADA J.
H. y Don LUIS D. D., así como el testigo Don JORGE Z. Z.,
director de la sucursal de Bankinter en que los primeros
contrataron el producto. De las declaraciones de los actores se deduce
que,
meses después de formalizado el préstamo con garantía de hipoteca
territorial,
les ofrecieron el producto Swap para evitar que tuvieran que pagar
cuotas
mensuales muy altas, si bien ellos entendieron que era una modalidad de
contrato de seguro. Ahora bien, Doña Inmaculada J. H. precisó que
generalmente era
su marido quien se ocupó de los aspectos contractuales, si bien había
acudido
alguna vez juntos a la oficina bancaria. Por su parte, Don LUÍS D. D.
precisó: <<En aquel momento los tipos fijos eran mucho más altos
y el
consejo de la oficina es que allí tendríamos más beneficios. Firmamos
la hipoteca
siguiendo las indicaciones del Banco. En teoría el interés iba estar
para
abajo. Entendí que era un seguro para que no tuviéramos que pagar más
de la
cuota. Debía pagar 1.134 €, pero resulta que, cuando lo comprobé, todos
los
meses había estado pagando más dinero, pues a 1.500 no podían subir los
intereses variables. En el año 2008 y 2009 no me consta si subió
la cuota
del tipo variable. Pero luego, cuando pedí un extracto, me fijé
que
siempre pagué 1.134 €, es decir, que la cuota no disminuía. Nunca me
dijo que
habría liquidaciones negativas, ni fui consciente de esta
circunstancia>>. Por el contrario, el Sr. Z. Z. indicó que
los
contratantes conocían el producto ofrecido, especificando
<<cuando se
explicaba el producto se les decía que el producto quedaba cerrado a un
período
fijo y que no debía tocarse durante ese período, pues era una armadura
para
protegerse de una hipoteca variable. No era una novación hipotecaria.
Cuando se
estudió la hipoteca, ellos ya tenían una inquietud por el tipo de
interés, como
también otros clientes. La cobertura la contrató tan pronto como el
Banco
encontró un sistema de protección de los intereses variables. No les
llamé;
ellos ya tenían inquietudes. No recuerdo que me llamaran.
Intercambio es
el nombre comercial que se puso, se podía haber puesto otro nombre,
como Swap,
etc. Fue la nomenclatura empleada por el Banco para pactar un tipo fijo
en lugar
de un tipo variable. El contrato cerraba el riesgo de subida del
Euribor. No se
propuso a todos los clientes, pues incluso alguna operación me la
denegaron.>>. En cuanto a si detalló a los clientes el alcance
del
contrato, una vez que lo hubieran pactado, el testigo manifestó:
<<Cuando
el sistema me concedió margen para hacer simulaciones, les mostré dos
simulaciones (2 vencimientos del plazo fijo), pero no se efectuó
simulación de pérdidas,
pues no se podía cuantificar sobre cómo sería la evolución del
Euribor>>.
Por otro lado, es evidente que, si los prestatarios hubieran conocido los
efectos de contratación del Swap en el supuesto de descenso del Euribor, no lo
habrían aceptado, pues basta observar la documentación, aportada por la parte
demandada, respecto a las cuotas que debían abonarse mensualmente durante la
duración del contrato. En dicha documentación se observa desde el 12 de enero
de 2008 hasta el 12 de diciembre de 2008 la cuota del préstamo que les habría
correspondido sería de 1.134,10 € (la fijada en el Swap), mientras que en los
años 2007 y 2009 habría sido de 1.050 €, pero en los restantes años bajarían a
unos 800 € (2010 a 2012) y alrededor de 757 € (2013) a 710 € (2019) oscilaría
la cuantía que debería pagarse mensualmente en concepto del préstamo. El propio
testigo en el acto del juicio precisó que “a cobertura fue neutral durante un
tiempo, pero más tarde se hundieron los tipos de interés. No se podría prever
que en el año 2009 bajarían los tipos de interés”.
De estas pruebas se deduce que, pese a las afirmaciones del director de
la sucursal bancaria, la entidad financiera no dio la información exigible a
todo cliente y esta falta de información suficiente afectó a la prestación del
consentimiento, incurriendo la actora en un error esencial invalidante de la
prestación del consentimiento, que determina la anulabilidad del contrato, pues
cuando nos encontramos ante productos complejos no es admisible una simple
información, basada en documentos que la parte aceptante ni siquiera comprende,
ya que como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo 400/2017, de 27 de
junio, “constituye jurisprudencia de esta sala que tanto bajo normativa MIFD
(en concreto el art.70 bis LMV), como en la pre MIFID (el artículo 79 LMV
y el RD 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos
por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no
profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades
financieras el deber de suministrar al cliente una información compresible y
adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les
puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los
reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de
error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de
estos deberes, que se apoya en la asimetría informativas que suele darse en la
contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en
la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de
2014, y 559/2015, de 27 de octubre)”. En conclusión, deben desestimarse el
segundo y tercer motivos del recurso de apelación.
QUINTO. - En
cuanto a la convalidación del contrato Swap. Para que se produzca la
confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad
(artículo 1.309 del Código Civil), basta que concurran los requisitos descritos
en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil, esto es, que con conocimiento
de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a
invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara
un acto que implicar la voluntad de reclamar por los perjuicios irrogados, pues
los actores no tenían un conocimiento claro y completo de que hubieran pagado
una suma excesiva por las cuotas hipotecarias durante los años 2007 al 2014,
ambos inclusive, pues como declaró el actor Don Luís D. D.“cuando pedí
un extracto me fijé que siempre pagué 1.134 €, es decir, que la cuota no
disminuía. Nunca me dijo que habría liquidaciones negativas, ni fui consciente
de esta circunstancia”. Es decir, hasta que el actor no examinó documentalmente
la información de lo que había venido pagando, no se dio cuenta que el contrato
suscrito implicaba una pérdida económica, pues desde el año 2009 el Euribor
había venido descendiendo, de modo que desde este año a diciembre de 2014 el
contrato de intercambio de cuotas/tipos le había perjudicado enormemente. Es
evidente que este perjuicio no estaba en la mente de los contratantes al
suscribir el Swap, ellos deseaban una protección del riesgo de ascenso del
Euribor, no una pérdida provocada por el descenso de este índice de referencia,
circunstancia que no podía conocer por tratarse de un producto complejo, que
sólo se podría entender si se hubieran explicado detalladamente los efectos
dimanantes de este contrato cuando descendiera el Euribor. En conclusión, debe
desestimarse también el cuarto motivo del recurso de apelación.
SEXTO. - En
cuanto a la no aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de
costas (artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), debe indicarse que
la sentencia de instancia declaró nulo el contrato de SWAP y acordó la
devolución de la cantidad resultante de las liquidaciones practicadas, por lo
que es evidente que debía imponerse las costas a la parte demandada, sin que
pueda apreciarse que concurrieran dudas jurídicas o fácticas en esta materia,
pues esta Sala y, en general, las demás Secciones de esta Audiencia Provincial
han mantenido criterios similares a los expuestos en esta sentencia, por lo que
también debe desestimarse el quinto motivo del recurso de apelación y, por
ende, el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER, SA contra la
sentencia de 20 de enero de 2020, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona, confirmándose
íntegramente la misma.
SÉPTIMO. - Conforme
al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de
las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los
citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto por la entidad BANKINTER, SA contra la sentencia de 20 de enero de
2020, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia
núm. 23 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS
íntegramente la misma.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
