Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de mayo de 2022 – Núm. 264/2022 – (Rollo 291/2020).
Ponente: Agustín Vigo
Morancho
Rollo 291/2020
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CAIXABANK, SA, se funda
en los siguientes motivos: 1) La acción de anulabilidad por error vicio
invalidante del consentimiento, está caducada, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 122-5 del Codi Civil de Catalunya (CCC, en adelante), pues la acción
debería haberse ejercitado en la fecha de la primera liquidación negativa
(enero de 2009), resultando que la sociedad actora interpuso la demanda en
julio de 2017. 2) La entidad actora fue perfectamente informada de la
contratación, ya que se trató de sustituir los intereses variables por un tipo
fijo del Leasing vinculado durante 5 años, de modo que pasaran a pagar
una cuota fija a modo de tarifa plana. 3) No se produjo error en la prestación
del consentimiento por los contratantes, como mínimo de una forma tan intensa
que justifique la anulación del contrato. 3) Pérdida del derecho a ejercitar las
acciones por concurrir retraso desleal, pues no se interpuso la demanda hasta
julio de 2017, cuando se podía haber ejercitado con mucha antelación. 4) En
caso de examinarse la acción de indemnización de daños y perjuicios, prevista
en el artículo 1.101 del Código Civil, que se ejercitó de forma subsidiaria,
tampoco procede estimar la misma. 5) En caso de que se estimara la demanda los
intereses deberían devengarse desde la interpelación judicial, no desde cada
una de las liquidaciones practicadas. 6)Por último, para el supuesto de
estimarse la viabilidad de la acción de anulabilidad, no procede imponer las
costas de primera instancia, ya que durante el curso del proceso el Tribunal
Supremo modificó su criterio sobre el cómputo del plazo cuatrienal de la acción
de anulabilidad.
2. La
relación jurídica sustantiva, objeto del presente litigio, deriva del contrato
Swap suscrito el día 5 de agosto de 2008 entre la entidad financiera BANCO DE
VALENCIA (actualmente por absorción CAIXANBANK, SA) y la entidad SANCHEZ
BONILLA, SCP. Esta última entidad fue constituida en fecha de 18 de octubre de
2006 por los cónyuges Don OLEGARIO C. R. y Doña MAGDDALENA M. L, quienes se dedican a la profesión de tejedores, pero decidieron
invertir en el sector de la energía solar, a cuyo efecto se constituyó la
referida sociedad particular. Posteriormente, como consecuencia de una oferta
efectuada por unos amigos, invirtieron en la compra de los derechos sobre una
central solar fotovoltaica de energía eléctrica de la empresa ALFA DESARROLLO
SISTEMAS, SL, sita en el municipio de CORESES (Zamora). Para realizar la
inversión, bastante elevada, formalizaron un contrato de Leasing con la
entidad BANCO DE VALENCIA, SA el día 14 de junio de 2007, fijándose un interés
variable con referencia al Euribor un año. Ahora bien, como el tipo de interés
del Euribor se iba elevando, BANCO DE VALENCIA, SA ofreció un contrato de Swap,
a cuyo efecto se formalizaron el contrato Marco de Operaciones financieras de 5
de agosto de 2008, con efectos desde el 13 de diciembre de 2008 al 13 de
diciembre de 2013 (doc. 5 demanda), en el que se preveían Swap de tipos de
interés (IRS), de tipos de intereses variables (BASIS SWAP) y de divisas
(CURRENCY SWAP), así como otro tipo de operaciones. Al mismo tiempo, sin
solución de continuidad, se formalizó el contrato Swap, denominado Confirmación
del contrato de permuta financiera de tipo de interés, suscrito el 5 de agosto
de 2008. Como ya se ha indicado este contrato regía a partir del 13 de
diciembre de 2008 al 13 de diciembre de 2013.
SEGUNDO. - 1. El
contrato SWAP está basado en acuerdos sobre permutas financieras de
obligaciones económicas, de cobros y pagos, que se refieren a tipos de interés
o divisas distintas. Los Swaps de tipo de interés (Interest
Rate Swap) se calculan sobre montantes <<nocionales>> (sin
transferencia de principales), que únicamente se utilizan para los cálculos de
intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap) se
aplican a montantes <<principales>> en divisas distintas, que sí
son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de
intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del
día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio
de contado, <<spot>> del día inicial. Estos contratos surgen de un
soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de
unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho,
originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las
cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los
esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios
extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la configuración jurídica de esta
modalidad contractual debe tenerse en cuenta el Código Civil, el Código de
Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la normativa vigente en materia de
Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse que, atendiendo a lo dispuesto
en el artículo 1.538 del Código Civil y el artículo 346 del Código de Comercio,
se lo ha denominado doble venta, doble permuta, de depósito, de venta con
cláusula de retroventa, de contratos de préstamos recíprocos e
interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien se trata de un
contrato sui generis, pese a que se
le ha venido denominando permuta financiera.
2. Las características del
contrato Swap son las siguientes:
1) Es un contrato principal, ya
que tiene fines propios inherentes a su naturaleza, aunque se estipule en relación
a otro contrato como un préstamo.
2) Genera reciprocidad de
derechos y obligaciones en base a su independencia de los fondos vinculados por
las partes del contrato.
3) Es un contrato consensual,
en el sentido de que se considera celebrado desde el momento en que las partes
se obligan a efectuarse recíprocamente unos pagos de acuerdo con los términos
previstos en el contrato.
4) Es un contrato oneroso por
el hecho de ser gravoso para ambas partes, exigiendo sacrificios económicos y
generando ventajas. Existe un desequilibrio entre prestación y
contraprestación.
5) Es un contrato
sinalagmático, dado que derivan obligaciones y derechos para ambas partes. La
estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap
tiene carácter sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal
entre los dos deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como
contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación
constituye para la otra parte la causa por la que quedaba obligada a realizar
su propia prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos
deberes de prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente,
si bien en caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que puede haber
distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y reciprocidad
entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de ellas es la
razón de la prestación y de la obligación recíprocas.
6) Carácter conmutativo, dado
que las partes contratantes determinan de antemano la relación de equivalencia
entre las prestaciones.
7) Esencialidad del término de
cumplimiento o de ejecución de las prestaciones de las partes, ya que debe
fijarse en una
clausula específica el detalle del calendario de vencimiento de pagos a cumplir
por ambas partes.
8) Precisión temporal.
9) Facultad de resolución
anticipada del contrato Swap, dado que la igualdad de las partes es un término
esencial en el Contrato Swap, por lo que puede ejercitarse la cláusula de
resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código Civil; y
10) Exigibilidad de daños y
perjuicios.
3. Los
motivos, por los que las empresas acuden al mercado de Swap para realizar
operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de
carácter negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los
siguientes:
a) Cobertura de riesgo de
cambio.
b) Cobertura de la volatilidad
del tipo de interés.
c) Obtención de un mayor plazo
de financiación.
d) Diversificación de la
cartera de endeudamiento.
e) Obtención de oportunidades
de mercado (Arbitraje).
f) Penetración en mercados
inaccesibles; y
g) Como factor de integración
económica.
4. Con referencia al Swap de tipo de
interés (Interest Rate Swap), que es que nos
interesa, el objeto del contrato no se trata de objetos específicos, sino de
determinadas de valor que están representadas por el tipo fijo o variable de la
tasa de interés. Las partes desean asegurarse, como un Swap de tipo de interés
la recepción de flujos de interés representativos, que ellas mismas deberán
ceder a terceras, más una comisión. Las sumas pagadas en base al contrato Swap
no son propiamente de interés en el sentido jurídico del plazo, tanto por la
parte que los cede como por la que los recibe, pues en la operación Swap de
tipo de interés se ignora la noción de capital. Los montantes a intercambiar
son calculados con referencia a una base de cálculo montante nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a
disposición de nadie. Es un simple montante de referencia, que logra hacer
producir una suma, originada en un tipo de interés, sin poner a disposición el
capital.
5. El inconveniente practico
que ha acaecido en España a partir del año 2007 ha sido la generalización con
el que las entidades financieras han suscritos con sus clientes este tipo de
contratos con distintas variedades, según se tratara de particulares, empresarios
minoristas o grandes empresas. Estos productos se han utilizado como una
especie de cobertura del tipo de interés ante el temor de que en el futuro se
produjera un incremente desproporcionado del tipo de interés del Euribor, que
hiciera inviable el pago de la cantidad garantizada con el préstamo suscrito,
si bien la realidad social, como mínimo, hasta mediados de 2019 ha sido la
bajada de los tipos de interés, lo que ha repercutido de forma desfavorable o
perjudicial a los prestatarios.
6. Por otro lado, se ha admitido que, en la
contratación de este producto financiero, si la entidad financiera no consigue
demostrar de modo fehaciente que cumplió con sus deberes legales y obligaciones
contractuales de suministrar una información adecuada al cliente, incluso
aunque no sean consumidores stricto sensu, existe una presunción de error vicio
en la prestación del consentimiento contractual. Como declaró el Tribunal
Supremo en la Sentencia 400/2017, de 27 de junio, “constituye jurisprudencia de
esta sala que tanto bajo normativa MIFD (en concreto el art.70 bis LMV), como
en la pre MIFID (el artículo 79 LMV y el
RD 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por
parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no
profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades
financieras el deber de suministrar al cliente una información compresible y adecuada de las características del producto
y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por
sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto
financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría
informativas que suele darse en la contratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas,
sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre)”.
Más adelante, esta Sentencia, en su fundamento jurídico sexto, concreta estas
ideas declarando <<es jurisprudencia constante de esta que sala que “lo
que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto
contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el
cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental
equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de
la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera
darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta
información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta
de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite
presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por
sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo” (sentencia
560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero
de 2014). De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error
vicio, como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber
de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se
asumían en la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones en un
escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caía de los
tipos de interés), sin que se hayan acreditado otras circunstancias que
desvirtuaran esta presunción”.
7. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar
la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 21
de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de
Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de
Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: “el régimen
jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa
reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la
finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las
empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan
servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la
de suministrar con la debida diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que
evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación
que contrata. Deben observar criterios
de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la
diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de
los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y
la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a
sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor
deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión
en valores mobiliarios”.
TERCERO. – Cuestiones sobre la
caducidad.
1. Como ha
venido declarando la última jurisprudencia, el día inicial del plazo de
caducidad es el de la consumación contrato, es decir, el día de la fecha de
vencimiento. En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal
Supremo 3/2019, de 8 de enero, 722/2018, de 19 de diciembre, 695/2018, de 11 de
diciembre, 632/2018, de 13 de noviembre y 578/2018, de 22 de octubre, entre
otras. En concreto, la reciente sentencia 3/2019, de 8 de enero, en su
fundamento jurídico segundo, ha declarado: <<1.- En la sentencia
de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores ( 202/2018, de
10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018;
580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y
en la 602/2018, de 31 de octubre esta sala ha explicitado las razones por las
que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los
contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de
la extinción del contrato:
"i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró
(y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la
perfección de un contrato de seguro de vida "unit
linked multi estrategia" en el que el cliente
había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala
769/2014 de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso
de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con
su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las
que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de
tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones
contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos
bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos
de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo".
"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la
naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el
actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la
consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo
de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede
fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia
de dicho error o dolo.
"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del
plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la
consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error
pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del
art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza
a correr "desde la consumación del contrato".
"ii) A efectos del ejercicio de la acción de
nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse
producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
"En el contrato de swap el
cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la
que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que
sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto
del cual, como sentó la sentencia 3309/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene
lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico,
pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y
como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida,
del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en
el goce pacífico del arrendamiento por el
tiempo del contrato).
"En los contratos de swaps o "cobertura de
hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el
agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando
tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva
producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que
en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables
a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de
los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente
recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo
trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor
superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor
menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de
las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron
resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y
como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento
jurídico de esta sentencia".
Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de
nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día
inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el
momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap>>.
2. En el presente caso, la parte apelante aduce
que la acción habría caducado por aplicación del artículo 122-5, número 1, del
CCC cuando indica que “el termini de caducitat s´inicia, si no hi
normes específiques, quan neix
l´acció o quan la person titular pot conéixer raonablement les
circunstancies que fonamenten l´acció”.
Se pretende que el cómputo de la caducidad se inicie desde la primera
liquidación negativa y de ese modo orillar el criterio de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre que el cómputo de la acción de caducidad se inicia en el
momento de consumación del contrato e incluso más claramente desde el momento
del agotamiento de la relación contractual. El artículo 122-5, número del CCC
claramente prevé dicha regulación para los supuestos en que no exista una
normativa específica, lo que no acaece en el caso enjuiciado, en el que rige el
artículo 1.301 del Código Civil, reformado por la Ley 8/2021, de 6 de
junio, que sustituye la frase “sólo durará” por el verbo “caducará” al
referirse al plazo de la acción de caducidad, salvando el error de ciertos
criterios sobre si se trataba de un plazo de prescripción. Por otro lado, el
contrato Swap es un contrato de tracto sucesivo y, por lo tanto, el cómputo del
inicio del plazo de caducidad se produce desde el momento en que se produce la
consumación o agotamiento del contrato. En consecuencia, conforme el artículo
1.301 del Código Civil el plazo de caducidad se iniciaría el día 13 de
diciembre de 2013, pues el contrato de Swap de tipo de interés se pactó desde
el 13 de diciembre de 2008 al 13 de diciembre de 2013, en que se producía el
agotamiento o consumación del contrato; y como quiera que la demanda se
presentó en julio de 2017 es obvio que no había transcurrido el plazo
cuatrienal de caducidad referido. En síntesis, debe desestimarse la caducidad
de la acción alegada por la apelante.
CUARTO. – Previamente al análisis de si se
produjo error en la prestación del consentimiento, nos referiremos a la figura
del retraso desleal, que la parte apelante alega como si se tratara de
una figura jurídica supletoria de las instituciones de la caducidad y de la
prescripción.
En cuanto a la teoría del retraso desleal (die Verwirkung), la
ha recogido la jurisprudencia en varias Sentencias, entre ellas la Sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de siempre de 2013 señala: “Como afirma la STS 769/210, de 3 de diciembre
"Se considera que son características de esta situación de retraso desleal
(Verwirkung): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el
derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en
la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de
esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta
cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien
a la doctrina de los actos propios (SS por ejemplo, 16
febrero 2005, 8 marzo y 12
abril 2006 entre otras), bien a la
doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000
y todas las allí citadas)". STS Civil del 12 de diciembre de 2011,
recurso: 1830/2008. La doctrina del
retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan
tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a
actuarlo (SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997).
Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte
pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e
inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo,
vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe
una renuncia, nunca presumible (STS de 22 de octubre de 2002). STS del 7 de junio de 2010, recurso:
1039/2006”. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de
2015 declaró: “el retraso desleal, que opera necesariamente antes del
término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su
específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos
de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del
principio de buena fe (artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su
aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho
y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad
respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no
reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos
propios del acreedor a tal efecto (STS de 15 de junio de 2012). Este criterio,
teniendo en cuenta la doctrina del abuso del derecho (artículo 7.1 del Código
Civil), respecto la cual la jurisprudencia siempre se ha referido al criterio
objetivo y al criterio subjetivo, poniendo últimamente de relieve el aspecto de
los motivos (criterio subjetivo), ha sido reiterado por la Sentencia del
Tribunal Supremo 148/2017, de 2 de marzo, declarando respecto a la figura del
retraso desleal: <<La
aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto
típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una
contravención del principio de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de
la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar
necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano
de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio
del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una
objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada
en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza
o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos
propios del acreedor (SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de
septiembre).
Por otro lado, la Sentencia
616/21, de 21 de septiembre, en su fundamento jurídico cuarto, número 3,
declaró: << 3.1. El art. 7. CC establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe". La buena fe ha sido interpretada como
principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe
considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares
de los derechos. Como declaramos en la sentencia 872/2011, de 12 de diciembre: "en
el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias
de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal
en el ejercicio del derecho.
"Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión
no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho
tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el
adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará
el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en
cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso
objetivamente desleal".
3.2. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que
se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy
especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina
indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque,
si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un
largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta
sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el
titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita
requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de
que el derecho se ha renunciado (sentencia 872/2011, de 12 de diciembre). O
como dijimos en la sentencia 769/2010, de 3 de diciembre, “la buena fe impone
que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular
no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que
incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la
pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se
ejercitará".
3.3. En esta misma sentencia recordamos que "en el derecho europeo
aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los
Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho
europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of
Reference) , "en particular, resulta contrario a la buena fe que una
parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en
perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia).
Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra
su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe">>. En el mismo
sentido, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, respecto a la distinción de
la figura referida (die Verwirkung) con la prescripción y la renuncia tácita.
En el presente caso, la parte
apelante alegó la concurrencia de retraso desleal, como excepción subsidiaria
de la caducidad de la acción de anulabilidad o de la prescripción de la acción
de indemnización prevista en el artículo 1.101 del Código Civil. Pues bien,
debe indicarse que no concurren los presupuestos del retraso desleal ya que la
propia Ley (artículo 1.301 del Código Civil) prevé un plazo cuatrienal de
caducidad, tiempo durante el cual la entidad demandada podía esperar que le
reclamaran por la contratación del producto o bien debía ser consciente de que
la acción de anulabilidad podía ejercitarse. La parte actora no ha actuado con
mala fe, sino que ha ejercitado su derecho de reclamar una vez que se ha
producido el agotamiento o consumación del contrato, ya que el contrato se
consumó el 13 de diciembre de 2013 y la demanda se ejercitó en julio de 2017,
es decir, dentro del plazo legal de caducidad. Por otro lado, para que surja la
posibilidad de aplicar la doctrina de die Verwirkung es preciso que
concurra una objetiva deslealtad respecto de la razonable
confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de
crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también
necesariamente, de actos propios del acreedor, lo que no se ha
acreditado en el presente caso, máxime cuando el acreedor antes del ejercicio
de la acción requirió a la entidad
bancaria, contestándole uno de los empleados de la entidad mediante email de 7
de junio de 2017 que otros clientes habían interpuesto acciones contra la
entidad financiera, lo que motivó, entre otros factores, que en el mes de julio
la parte actora ejercitara las acciones ventiladas en este proceso. En
conclusión, debe desestimarse la concurrencia de la figura del retraso desleal.
QUINTO. - 1.
Respecto al tema del error como vicio
del consentimiento, si bien es cierto
que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se
dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal
efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable
al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo
prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una
regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En
cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: “El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre
la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la
voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007. Así,
para que el error sea relevante para causar la invalidez (rectius, anulabilidad) del
contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y
que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 de septiembre 1993,
21 mayo 1997, 30 septiembre 1999: la esencialidad y la inexcusabilidad. El
error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento
fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser
evitado empleando una diligencia media. En el mismo sentido la Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si
bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o
sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo
a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código
Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que
tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29
de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar
con una regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece
a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que
cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales
o relevantes para ella, en los casos
en que tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de
febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )".
2. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
febrero de 2014, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los <<juicios de valor son particularmente necesarios para
declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para
afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la
base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de
otras - recordó, al respecto, que "es cuestión de hecho, reservada a la
libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de
consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a
su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la
existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta
Sala reserva apreciar y decidir">>; agregando seguidamente la
Sentencia de 17 de febrero de 2014 que
“respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978
que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y
consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas
condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del
consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero
conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las
cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo
distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo
consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato
o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo,
al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los
contratantes”>>.
3. En cuanto a la exigencia de cumplir con el
deber de información clara en el momento de formalización de los contratos de
este tipo, la Sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre, en
su fundamento jurídico cuarto, ha declarado: <<1.- Son
ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia
reiterada y constante,
y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de
dicha
normativa,
fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los
contratos de swap,
tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas
negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer
presumir el error en quien
contrató con dicho déficit informativo (sentencias de
pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así
como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7
de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de
10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de
octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de
24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015,
de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de
diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre;
742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de
febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20
de julio; 580/2016, de 30 de julio; 562/2016, de 23
de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; y
722/2016, de 19 de diciembre).
2.- En este caso, si partimos
de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la
entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía
la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos
litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la
jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. Además, no repara en
que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con
suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se
había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de
que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que
no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se
adecuara mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de
enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de
inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone
dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no
son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben
averiguar las cuestiones relevantes en materia
de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos
expertos en el mercado de valores el cliente no puede
saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario,
el cliente debe poder confiar en que la entidad
de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por
ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente
no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información
correcta debió tomar la iniciativa y
proporcionarse la información por sus propios medios>>.
4. En
el presente caso, en el acto del juicio declararon
los actores Don OLEGARIO C. R. y Doña MAGDALENA M. L, así
como varios testigos, a los que haremos referencia. De las
declaraciones de
Doña MAGDALENA M. se deduce que realmente no conocía la esencia
del contrato
Swap, pues incluso afirmó que, si los intereses bajaran, les abonarían
el
dinero, cuando los efectos del contrato Swap fueron radicalmente
distintos. Si
los intereses bajan las liquidaciones son negativas y los clientes
deben pagar el
resultado de la liquidación. Por otro lado, Don Saturnino Bonilla
indicó que
les ofrecieron el contrato Swap para asegurar que no perdieran dinero
en caso
de que continuaran ascendiendo los tipos de interés, por lo que se
pactó una
cuota fija de interés, si bien precisó que tan pronto entró en vigor el
Swap
los tipos de interés comenzaron a bajar, de modo que prácticamente
todas las
liquidaciones fueron negativas. También declararon los testigos Don
GABRIEL B., Don VICENTE C., Don CESAR G.y Don JUAN JOSÉ L El primero de
los testigos se refirió al contrato de los derechos
sobre placas voltaicas, agregando que, después de la formalización del
Leasing,
el Sr. Casalta se puso en contacto con él y el Sr
Bonilla para ofrecerles un Swap, dado que por el aumento del Euribor la cuota
de interés variable llegaría un momento que no podría pagarse, de modo que el
Banco les ofreció un seguro consistente en pagar una cuota fija y así si subía
el Euribor pagaríamos lo mismo y si bajaba nos devolverían el diferencial. Por
otro lado, los testigos Don VICENTE C. y Don JUAN G. confirmaron que no se practicaron los test de conveniencia o MIFID,
como ya se desprendía de la documentación afectada. Efectivamente, Don Vicente
C. declaró que “no se practicó la información MIFID, pues entonces
no se efectuaba en el Banco de Valencia, ya que la normativa MIFID era
reciente. No se le entregó información contractual, pero si se efectuaron simulaciones
de varios tipos de Swap. Se informó que el Swap tenía un riesgo en el supuesto
que bajaran los tipos de interés”. Por otro lado, el testigo Don Cesar G.
precisó que “no se comercializaba como si fuera un seguro. En el año 2008 no se formalizaban test de
conveniencia para la contratación de Swap”. En tercer lugar, el testigo Don
Juan José L. manifestó: “Conozco al Sr. Bonilla porque tiene una empresa de
placas fotovoltaicas en la misma finca en que la tengo yo. Banco de Valencia
les financiaría la inversión en las placas fotovoltaicas. La operación se
financiaba con un Leasing referido al Euribor. El Sr. C. me llamó para
ofrecerme un Swap y también se lo comunicó a otros clientes. La propuesta
partió del Banco hacia nosotros. En principio, el Swap parecía a un seguro de
tipos; lo vendieron como una protección. Era una operación para asegurar unos
tipos. El Sr. Bonilla se dedica al ámbito textil. Yo estuve presente siempre
cuando se ofreció la financiación del Leasing, incluido en la Notaría, pero en
el Swap no intervine, pues no me interesaba”.
Del contenido de las
declaraciones anteriores, así como de la documentación aportada, se deduce que
los contratantes no conocían claramente el significado, contenido y alcance del
contrato Swap, ni menos que, en caso de que las liquidaciones fueran negativas,
como consecuencia de la bajada del tipo de interés con referencia al Euribor,
sufrieran el quebranto económico consistente en adeudar a la entidad bancaria
las liquidaciones negativas, que durante toda la vida del contrato ascendieron
a la suma de 81.548,22 €. Por otro lado, no se practicó a los contratantes el
test de conveniencia o el MIFID y, aunque se hubieran realizado simulaciones,
es obvio que los clientes no conocían el significado del producto, ya que, si los prestatarios hubieran
conocido los efectos de contratación del Swap en el supuesto de descenso del
Euribor, no lo habrían aceptado. Por lo tanto, es obvio que la entidad financiera no dio la información
exigible a todo cliente y esta falta de información suficiente afectó a la
prestación del consentimiento, incurriendo la parte actora en un error esencial
invalidante de la prestación del consentimiento, que determina la anulabilidad
del contrato, pues cuando nos encontramos ante productos complejos no es
admisible una simple información, basada en documentos que la parte aceptante
ni siquiera comprende, ya que como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo 400/2017, de 27 de junio, “constituye
jurisprudencia de esta sala que tanto bajo normativa MIFD (en concreto el
art.70 bis LMV), como en la pre MIFID (el artículo 79 LMV y el RD 629/1993, de 3 de mayo), en la
comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras
de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría
informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar
al cliente una información compresible
y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos
que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento
de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la
apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativas que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013,
de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre)”. En conclusión, deben desestimarse
los motivos segundo y tercero del recurso de apelación.
SEXTO. -
Devengo de los
intereses.
1. En quinto lugar, la parte apelante pide que no
se devenguen los intereses desde el momento en que se produjeron cada una de
las liquidaciones negativas, sino desde la fecha de la interposición de la
demanda, olvidándose que la determinación de efectos se deriva de lo dispuesto
en el artículo 1.301 del Código Civil. Efectivamente, la nulidad del contrato por vicio del
consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del
precio del contrato (artículo 1.303 del Código Civil), intereses que son los
que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que
consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés
legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el
interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la
cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé
el interés aplicable.
2- Este criterio ha sido
recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017, que, al
referirse al devengo de los intereses que imponen los artículos 1.303 y 1.295
del Código Civil, declaró: <<los intereses constituyen en estos casos
los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción
de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas
sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de
contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin
causa (sentencias de esta Sala núm.
81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero
de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.
1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de
la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con
sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros
supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las
prestaciones realizadas (sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de
27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre) , como
sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.
Interpretación
jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas – arts.
1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la
liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de
9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que
tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio
jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de
los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de
junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).
Para reiterar
dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los
desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido
carecen de causa o fundamento jurídico (sentencia núm. 613/1984, de 31
de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones
correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la
reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la
situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la
restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los
frutos, productos o rendimientos que hayan generado>>.
3. Este mismo criterio es mantenido por la Sentencia 270/2017, de 4
de mayo, en los apartados 3 y 4 del fundamento jurídico tercero, al declarar:
<<III.- …El momento a partir
del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del
dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación
restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción
del contrato, aunque puede no hacerlo.
Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art.
1303 CC se dirige a
reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes
deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato
y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del
dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de
casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica
porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor
para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el
pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de
demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una
cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que
se reclaman (art. 1108 CC).
IV) La ratio de
la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha
expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la
compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y
81/2003, de 11 de febrero). En particular, también para la inversión realizada
por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio
de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada
la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la
entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.
Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la
sentencia 625/2016, de 24 de octubre, tras estimar el recurso por infracción
procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del
contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes
y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la
nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter
deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la
contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés
devengado desde que fueron entregados...».
También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad
contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones
preferentes las sentencias de esta Sala
716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre, que resuelven
sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan,
en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en
el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando
los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción>>.
4. En consecuencia,
tratándose de contratos Swap, en el que la determinación del tipo de interés
que debía pagar el cliente se conoce cuando se producen las liquidaciones, los
efectos se producen desde dicho momento. Por lo tanto, cuando se acuerda la
nulidad relativa de un contrato Swap con el abono los intereses
correspondientes, éstos se devengarán desde el momento en que se efectuó la
correspondiente liquidación. En consecuencia, debe desestimarse también el
quinto motivo del recurso de apelación.
SÉPTIMO.
- Por último, la parte
apelante pide que no se impongan las costas a la parte demandada porque el
criterio sobre la caducidad lo modificó el Tribunal Supremo durante la
sustanciación de este litigio. Al respecto debe indicarse que esta Sección,
generalmente, desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014, ha considerado que este
tipo de contratos eran de tracto sucesivo y ha aplicado el criterio de la
consumación del contrato, que es el seguido claramente por el Tribunal Supremo,
pese a alguna oscilación en el año 2015, desde la sentencia de 89/2018, de 19
de febrero, jurisprudencia que se ha indicado anteriormente. En conclusión,
debe desestimarse también este motivo del recurso de apelación y, por lo tanto,
debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK,
SA contra la sentencia de 13 de noviembre de 2018, dictada por la Ilma.
Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badalona, confirmándose íntegramente la
misma.
OCTAVO.
- Conforme al principio del
vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las
costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el
recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, SA contra la
sentencia de 13 de noviembre de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de
Badalona, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la
misma.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
