ACCIONES DE BANCO POPULAR. Ampliación de capital. Falta de legitimación de los accionistas para el ejercicio de la acción indemnizatoria (también en los casos de ejercicio de la acción de anulabilidad).
No imposición de costas al actor por ser una cuestión jurídica derivad de la jurisprudencia del TJUE.
Semtencia
de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto
410/2020) y Auto de 20 de julio de 2022 del Pleno de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo.
Sentencia de 25 de octubre de 2022 de la Sección 14 de
la Audiencia Provincial de Barcelona - Núm. 582/2022 - Rollo 328/2020.
Ponente: Agustín Vigo Morancho.
Presidente de la Sección 14 de la AP de Barcelona
Rollo 328/2020
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.
– 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA, que adquirió
por absorción la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA (BANCO POPULAR, en
adelante), se funda en los siguientes motivos: 1) Errónea valoración de
la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular, ni el folleto de ampliación
de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen
fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió
con los deberes de información que le eran exigibles. 2) Error en la valoración de la prueba,
puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de
responsabilidad, atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil
derivada del folleto; y 3) la petición de que no se impongan las costas de
primera instancia, ni de segunda instancia a la apelante como consecuencia de
la eventual estimación del recurso de apelación.
2. Previamente, antes de resolver este
recurso conviene efectuar una sinopsis de los hechos en que se funda la
relación jurídica sustantiva objeto de controversia. El actor Don CAMILO F. N. adquirió acciones de la entidad BANCO POPULAR
los días 26 de mayo de 2016, 27 de mayo de 2016, 12 de diciembre de 2016, 29 de
diciembre de 2016, 11 de enero de 2017, 3 de febrero de 2017, 6 de febrero de
2017, 17 de febrero de 2017, 3 de abril de 2016 y también otra compra de 3 de
abril de 2016. En total compró 85.393 títulos por
un valor de 82.448,98 € (vid. docs. 2 y 2
bis).
La entidad BANCO POPULAR efectuó
aumento del capital entre los meses de mayo y junio de 2016. El importe nominal del aumento del capital se
fijó por BANCO POPULAR, SA en la suma de 1.002.220.576,50 €, mediante la
emisión de más de 2.004 millones de acciones ordinarias de nueva emisión, de
0,50 € de valor nominal cada una, más una prima de emisión de 0,75 € por
acción, de lo que resulta un precio de emisión de 1,25 € por acción y un
importe efectivo del aumento de capital de 2.505.551.441,25 €
Ahora bien, más tarde la situación de BANCO
POPULAR, SA devino en problemática por una falta de liquidez, motivo por el que
en fecha de 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB comunicó que
procedía a la ejecución de la decisión de la Junta Única de Resolución de
Banco Popular, SA, en su Sesión Ejecutiva Ampliada de fecha 7 de junio de 2017,
por la que se ha adoptado el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco
Popular Español, S.A., en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del
Reglamento (UE) núm. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de
julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento
uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas
de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un
Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) núm. 1093/2010. Ese
mismo día la entidad BANCO SANTANDER, SA comunicó la adquisición del 100% del
capital social de Banco Popular Español, S.A. (“Banco Popular”) como resultado
de un proceso competitivo de venta organizado en el marco de un esquema de
resolución adoptado por la Junta Única de Resolución y ejecutado por el FROB,
de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de julio, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de
recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Como consecuencia de estos hechos las acciones de BANCO POPULAR, SA sufrieron
una grave pérdida. Por este motivo, el actor ejercitó la acción de indemnización
de daños y perjuicios en la cantidad de 82.448,98 €, pidiendo además los
intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con arreglo a los
artículos 38 y 124 del TRLMV, menos los rendimientos e intereses que se
hubieren percibido. La sentencia de instancia estimó la acción indemnizatoria de
daños y perjuicios, condenando a la entidad demandada en el sentido instado por
la actora.
SEGUNDO.
– En el presente caso, como se
ha indicado, la acción ejercitada por el demandante es la de indemnización de
daños y perjuicios. Esta Sección había tratado anteriormente los problemas
suscitados por el ejercicio de acciones de anulabilidad y de indemnización de
daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de valor de las acciones de
BANCO POPULAR adquiridas con motivo de la ampliación de capital, aplicando los
criterios de la jurisprudencia en cuanto a los procesos interpuestos contra BANKIA (vid. la Sentencia de 30 de junio de
2021, Rollo 606/2019l, entre otras). Ahora bien, con posterioridad al inicio de
este proceso y hallándose ya el presente proceso en segunda instancia, la Sala
Tercera del TJUE en su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto 410/2020) ha
declarado que los accionistas carecen de legitimación para el ejercicio de las
acciones de nulidad, anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y
perjuicios, tal como se desprende del fundamento jurídico 43 de dicha sentencia,
en la que se especifica: << En efecto, tanto la
acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la
entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución,
o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas
sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de
resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos
de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total
de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se
han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían
toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la
composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.
Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se
frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los
objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59>>. En este fundamento ya
se viene a contestar a la cuestión prejudicial en el sentido de que no procede
la acción de nulidad, ni tampoco la acción individual de responsabilidad, pues
no puede olvidarse que cada accionista como titular de la acción lo es de una
parte del capital. Ahora bien, realmente lo determinante para la improcedencia
es que se acudió a un proceso especial de liquidación, previsto en los
considerandos 45, 49, 51 y 120 de la Directiva 2014/59. En concreto, en esta
directiva se indica: <<A fin de evitar riesgos morales, una entidad
inviable debe poder salir del mercado sin perturbar el sistema,
independientemente de su tamaño y su interconexión. En principio, una entidad
inviable debe ser liquidada conforme a los procedimientos de insolvencia
ordinarios. Sin embargo, una liquidación realizada conforme a estos
procedimientos puede poner en peligro la estabilidad financiera, interrumpir la
prestación de funciones esenciales y afectar a la protección de los
depositantes. En este caso, es muy probable que exista un interés público a
poner una entidad en procedimiento de resolución y a aplicar instrumentos de
resolución en lugar de recurrir a un procedimiento ordinario de insolvencia.
[…] >> (considerando 45). Por otro lado, el considerando 49 de la
Directiva agrega: <<Las limitaciones de los derechos de los accionistas y
acreedores deben ser coherentes con el artículo 52 de la Carta [de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea]. Por lo tanto, los instrumentos de
resolución deben aplicarse únicamente a las entidades inviables o exista la
probabilidad de que lo vayan a ser, y solo cuando sea necesario para perseguir
el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. En
particular, deben aplicarse cuando no sea posible liquidar la entidad en el
marco de un procedimiento concursal ordinario sin desestabilizar el sistema
financiero, las medidas sean necesarias para garantizar la transmisión rápida y
la continuidad de las funciones de importancia sistémica y no existan
perspectivas razonables de otras soluciones alternativas de origen privado, por
ejemplo una ampliación de capital efectuada por los accionistas existentes o
por terceros que permita restablecer totalmente la viabilidad de la entidad[…]>>.
En concreto, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), resuelve la cuestión
de la improcedencia de las acciones de nulidad y de indemnización de daños y
perjuicios en los fundamentos jurídicos 33 a 44, declarando: <<33 Cuando
el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el
sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el
artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la
conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán
vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados.
Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una
autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de
un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no
hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos
los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de
servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que
la suceda, en una eventual liquidación posterior.
34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59,
relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en
su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular
de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de
resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de
pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos
con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la
competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2,13 párrafo
primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización
alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
35 Estas disposiciones
deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la
Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben
aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las
entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con
probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de
la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse
un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de
crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de
un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema
financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando
45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector
financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas
sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una
empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación
merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.
36 Por otra parte,
el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en
garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un
riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la
Unión (sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18,
EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe
un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y
coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca
en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad
del sistema financiero (sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros,
C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y
otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54).
37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59
establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento
que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los
acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de
inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados
miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al
régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación
únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada
por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica
que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión
cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del
procedimiento de resolución.
38 A este respecto, en el considerando 120 de
la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta
Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y
acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas
de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para
la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de
resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser
adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de
garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.
39 Como se
desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71tenía como
objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir
valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión.
La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer
una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite
aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto
al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores,
evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este
sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus
Holding, C-441/12, EU:C:2014:2226, apartado 33).
40 Por lo tanto,
esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión
sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la
Directiva 2014/59. Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las
disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71,
siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación
de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén
expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden
ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
41 Por lo que respecta, en particular, a
la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el
folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71,
esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus
conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos
que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido
en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a
la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución,
o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor
del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del
artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42 Lo mismo cabe
decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de
suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa
de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la
suceda, una
vez aplicado el procedimiento de resolución.
43 En efecto, tanto la acción de
responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de
crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el
sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas
sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de
resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los
pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al
reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de
acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales
acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de
resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos
objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos
82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio
procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva
2014/59.
44 Habida cuenta de lo
anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53,
apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la
Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad
prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del
contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional,
contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del
folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la
decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones>>.
Más adelante la sentencia analiza la comparación entre lo que un
accionista habría obtenido en caso de acudir a un procedimiento de liquidación
ordinario (concurso de acreedores) en lugar de un especial, y concluye:
<<49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la
luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los
accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a
la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate
se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso
comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y
acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de
insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la
valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez
ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal
comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
50 El
artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el
marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron,
como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con
arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago
de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus
conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las
pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido
en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario>>.
TERCERO. – Posteriormente, una vez publicada dicha Sentencia, el Pleno de la Sala
Civil del Tribunal Supremo dictó el Auto de 20 de julio de 2022, después de
citar la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (C-410/20) y la Directiva 2014/59,
considera que los actores carecen de legitimación al faltar el presupuesto para
el ejercicio de la acción, y declara: << El presupuesto de la acción y
del recurso ha desaparecido a raíz de esa sentencia. Si, como
afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de
responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora
del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción
de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción
ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.
Estas circunstancias han privado al recurso del
fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que
esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE,
que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser
estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el
ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, realiza de
una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance
de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el
momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que
ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones
jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la
petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten
someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la
aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de
12 de mayo de 2022, C-556/20)>>. Pues bien, teniendo en cuenta la
jurisprudencia del TJUE, aplicable directamente en el Reino de España, en
virtud del TFUE y lo dispuesto en el artículo 4 bis -1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por BANCO
SANTANDER, SA contra la sentencia de 13 de febrero de 2020, dictada por la
Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Manresa, revocándose la misma y
absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.
CUARTO. – Si bien se ha estimado el recurso de
apelación no cabe efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en
ambas instancias. En cuanto a las de primera instancia como consecuencia de lo
previsto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y respecto de
las de primera instancia es obvio que no procede condenar al actor, pues la
estimación del recurso de apelación se funda en la aplicación de la
jurisprudencia del TJUE, especialmente de la doctrina contenida en la Sentencia
de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20).
VISTOS los
artículos de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR
Y ESTIMAMOS el recurso de apelación
interpuesto la entidad BANCO SANTANDER, SA (antes BANCO POPULAR, SA, entidad
que aquél adquirió por absorción) contra la sentencia de 13 de febrero
de 2020, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia
núm. 7 de Manresa, y, por ende, DEBEMOS
RECOVAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ABSOLVEMOS a la entidad
demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas.
No se efectúa especial
pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias.
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
