PARTICIPACIONES PREFERENTES. Clientes que adquirieron Participaciones Preferentes de carácter perpetuo.

ACCIONES DE ANULABILIDAD Y, SUBSIDIARIAMENTE, NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

 

Naturaleza jurídica: Contrato de inversión de riesgo. Características: a) No otorgan derechos políticos; b) La retribución se condiciona a la obtención de beneficios; c) Son instrumentos sin vencimiento determinado y d) el inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad.

 

Legislación: Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

RD 6629/1991, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la Ley del Mercado de Valores.

Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la Ley del Mercado de Valores, que traspuso la Directiva 2004/39/CE

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito.

RD 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, aprobado por Ley 9/2012, de 14 de noviembre

 

Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables

Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación.

 

VICIOS DE CONSENTIMIENTO.- Error esencial invalidante del consentimiento en la celebración del contrato de participaciones preferentes.

Acción de Anulabilidad: No ha caducado la acción de anulabilidad: Contratos de tracto sucesivo: El plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en los contratos de tracto sucesivo como el de suscripción de acciones o participaciones preferentes.

 

Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de mayo de 2014   (Rollo 848/2012)

Procedimiento ordinario 144/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona.

 

Ponente: Agustín Vigo Morancho

 

SENTENCIA

 

 

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil catorce

 

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por los actores Don AAA  y Doña BBB, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en apreciar la caducidad de la acción por error en el consentimiento. 2) Error respecto de la acción de nulidad ejercitada en cuanto no se ha probado que se les entregara la documentación a los actores y esta prueba correspondía al Banco (a); y ni siquiera la testigo recuerda si se entregó (b), por lo que debe declararse la nulidad del contrato. 3) Incongruencia omisiva, ya que la Sentencia no hace referencia a la infracción de norma imperativa, que es un supuesto de nulidad y no de anulabilidad. 4) El diez a quo debe contarse desde el año 2009, que es cuando las partes acuden a la entidad financiera y comienzan a dirigirles cartas y escritos. 5) En las obligaciones de tracto sucesivo el contrato se entiende consumado cuando se han cumplido las prestaciones de ambas partes; y 6) pide que si se le desestima el recurso no se le impongan las costas de esta alzada.

 

En primer lugar, examinaremos la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, ya que la apelante alega que la Sentencia de instancia, que desestimó la acción de anulabilidad, no examinó la acción de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, que se había ejercitado de forma subsidiaria. El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el principio de congruencia entre demanda y sentencia, establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Al respecto debe  señalarse que el principio de congruencia entre demanda y Sentencia, a que se refieren los artículos 209 y 219 de la LEC de 2000, Sentencia debe esse conformis  libello, requiere para su efectividad la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal como en lo que ataña a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgado modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1982); no siendo necesario que el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes sea literal, sino sustancial y razonable (vid. sentencias del TS de 25 de febrero de 1983, 20 de abril de 1983 y 29 de junio de 1983), lo que no es lícito al Juzgador es establecer el pronunciamiento fuera de los concretos términos solicitados (vid. Sentencia del TS de 21 de marzo de 1986). La Jurisprudencia ha sido reiterada respecto los efectos y los límites del principio de congruencia, así como respecto a la correlatividad entre el petitum de la demanda y la sentencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 que "el principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el artículo 359 de la LEC, impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad de resolver extra  petitus, y de ahí que el organismo jurisdiccional no decide adecuadamente ni con justeza cuando se aparta de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi con olvido de la máxima secundum allegata   et  probata  partium y en consecuencia, desviándose del supuesto de hecho ofrecido en la contienda, vicio in iudicando en modo alguno permitido por la regla iura  novit curia que sí autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría al cambio de las pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y sustituyendo por otra la materia de controversia, postulado en el que se basa la doctrina jurisprudencial en trance de precisar, cómo ha de entenderse tal correlación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el organismo judicial (Sentencias de 6 de marzo, 3 de julio y 25 de noviembre de 1981, 8 de abril y 27 de octubre de 1982 y 28 de enero de 1983, entre otras muchas). En el presente caso la Sentencia de instancia desestima la primera de las acciones ejercitadas - la de anulabilidad del contrato -, fundada en el vicio del consentimiento, pero seguidamente analiza la acción de nulidad del contrato. Basta examinar el extenso fundamento jurídico tercero de la Sentencia para observar que efectivamente la Sentencia analiza la posible vulneración de la normativa del Mercado de Valores, si bien desestima también la acción de nulidad porque la suscripción de participaciones preferentes se efectuó en el año 2004 cuando todavía no estaba en vigor la reforma de 2007 de la Ley del Mercado de Valores, por lo tanto es evidente que no existe incongruencia entre demanda y Sentencia, pues ésta también examinó la acción de nulidad.

 

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso de apelación de los apelantes básicamente se centra en dos cuestiones: a) la procedencia de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que considera que no ha caducado; y b) la acción de nulidad del contrato por violación las normas imperativas de la legislación del mercado de valores. En todo caso debe indicarse que los actores tienen la consideración de consumidores, pues se trata de simples particulares que querían obtener una mayor rentabilidad a sus ahorros.

 

El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de

vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

 

Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes “son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor”. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.(Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra).

 

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de  beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no  tienen privilegio alguno.

 

 

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

 

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

 

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley. Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

 

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

 

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

 

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

 

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

 

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

 

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

 

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo  de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: “el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como.si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios”.

 

Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que “las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas”. Agregando, en el núm. 2 de este artículo, como criterio de interpretación el principio “contra oferentem(también recogido con matices y efectos diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil), que implica la interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los casos de duda sobre el significado de la misma.

 

TERCERO.-   Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a los vicios del consentimiento. Si bien previamente nos referiremos a las circunstancias fácticas en que se formalizó el contrato de suscripción de acciones preferentes.

 

Don AAA y su esposa BBB llevaban más de 30 años siendo clientes de la entidad BANKINTER, que era la entidad financiera que administraba sus ahorros, si bien prácticamente quien formalizaba la contratación de inversiones era Don AAA. En concreto en el año 1999 los actores  habían contratado unas participaciones preferentes, con el plazo de duración de cinco años, que les había dado una gran rentabilidad. No obstante el año 2004 cuando vencían estos productos financieros la entidad llamó a los clientes que las habían contratado para la cancelación del contrato por conclusión del tiempo estipulado. Después de unas reuniones el Sr. AAA comentó la posibilidad de invertir de nuevo para obtener mayor rentabilidad de sus ahorros, remitiéndole a un gestor llamado HH, que se había incorporado a la sucursal de BANKINTER. Don HH llamó un día al Sr. AAA para que acudiera a la sucursal de Paseo San Juan, 101 de Barcelona, donde le indicó que había un nuevo producto de participaciones preferentes, que se podían adquirir, si bien se diferenciaban de las anteriores en que había bajado el tipo de interés, aunque le afirmó que tal inversión era la mejor porque los productos apuntaban a la baja. El Sr. AAA junto con su esposa decidió destinar el dinero de las anteriores preferentes al nuevo producto, pero además pidió la adquisición de otras nuevas en el mercado secundario, invirtiendo al final no sólo los ingresos suyos y de su esposa procedentes de las anteriores preferentes, sino unos ingresos obtenidos de una herencia, así como parte de su hermano, del que se cuidaba él, dado que aquél era ciego, si bien  previamente le comunicó a éste el destino de esa inversión. En total los actores invirtieron en las participaciones preferentes la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE OCHOCIENTOS EUROS (479.800 €).

 

No obstante,  en el momento de la formalización del contrato el Sr. AAA no recibió detalles del producto, ni se le facilitó documentación explicativa del mismo, pese a que llamó en varias ocasiones por teléfono a la entidad contratante. Transcurrido el tiempo de cinco años en el año 2009 el actor acudió a BANKINTER para cancelar las participaciones preferentes, pero en la sucursal bancaria le indicaron que sólo se podían cancelar transcurridos 50 años, ya que este producto era un contrato a perpetuidad, si bien podían ponerlas a la venta en el mercado secundario. Cuando el año 2009 le comunicaron la imposibilidad de devolución las puso en venta en el mercado secundario durante unos dos años, pero no obtuvo compradores. En todo caso, de la documentación aportada y las declaraciones efectuadas en el acta de la vista no consta acreditado que se informara al Sr. AAA del carácter perpetuo de las participaciones preferentes, así como otras condiciones del contrato.

 

Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la anulabilidad del contrato. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años,, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos encontramos en que la acción se ejercita en diciembre del año 2011 y las tres órdenes de suscripción de valores (documentos 10 a 12 de la demanda) se suscribieron el año 2004. En concreto en el mes de julio de 2004 el Sr. AAA  transmitió sus participaciones por importe de 215.000 € y la Sra. BBB por importe de 113.800 €; y, posteriormente, en el mes de septiembre a través del mercado secundario el Sr. AAA incrementó dichas cantidades en 115.00 € (doc. 6 de la demanda), sin embargo los actores no tuvieron acceso al tríptico hasta el mes de agosto de 2010, ya que, pese a los requerimientos e incluso amenazas del Sr. AAA, la entidad financiera dilató la entrega de la documentación imprescindible, teniendo conocimiento el referido actor de ese tríptico por medio de la CNMV. Es evidente que desde julio y septiembre de 2004 a diciembre de 2010 ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo  de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos “la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato”.

 

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: “Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989  precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala”, agregando más adelante que “tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil”.  

 

Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que cuando los actores quisieron amortizar la inversión se enteraron que no podían, lo que ocurrió en el año 2009, pero es que además hasta que el actor no recibe la Carta de la CNMV, certificado de 18 de enero de 2010, (doc. 23 de la demanda) no llegó a tener conocimiento del tríptico. Anteriormente el actor (vid. documentos 15 a 19 de la demanda) se había dirigido a la actual Directora de la sucursal bancaria Doña ZZZ  pidiendo que le comunicaran por escrito las condiciones del contrato (noviembre de 2008) y la cancelación de todas las participaciones preferentes Serie 11 (mayo de 2009 y 1 de junio de 2009).  Es a partir de junio a julio de 2009 cuando los actores tienen conocimiento certero que no podían amortizar la inversión, que tenían la opción de venderlas en el mercado secundario, precisamente en un momento en que ya no había demanda de compra fundamentalmente debido a  la crisis producida desde junio de 2007; y, por otro lado, .también tenía la opción de canjearlas por acciones de la entidad financiera, opción descartada porque, según lo aconsejó un abogado, el rendimiento que obtendría era mucho menor. Por otro lado, se observa que desde junio a julio de 2009, en el que se inicia una infinidad de reclamaciones ante BANKINTER, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Defensor externo del Cliente, hasta el 29 de noviembre de 2010 en que mediante un burofax BANKINTER le convocó a una reunión, el actor no consiguió obtener una respuesta afirmativa para recuperar su inversión. Teniendo en cuenta estos datos es obvio que el momento en que el actor creía que podía amortizar la inversión era en el año 2009, puesto que al sustituir la inversión de las participaciones preferentes anteriores por otras el año 2004, se partía de la idea que podría amortizarla a los cinco años, lo cual supone que se amortizarían entre junio y septiembre de 2009, atendidas las diferentes fechas de las órdenes de compra. Por lo tanto, el momento en que se podía obtener la amortización era en junio y septiembre de 2009, momento en que debe entenderse que se consumaría el contrato, con la desagradable circunstancia que entonces se enteraron que las participaciones preferentes no se cancelaban a los cinco años, pues eran perpetuas y, en todo caso, no se podían vender hasta transcurridos 50 años, salvo el caso que las adquirieran en el mercado secundario. En consecuencia, el plazo a partir del cual puede ejercitarse la acción de anulabilidad por vicios de error en el consentimiento no comienza a computar en junio o septiembre de 2004, sino en mayo y junio de 2009, que es cuando se dirigieron los escritos (docs. 17, 18 y 19 de la demanda), pidiendo la cancelación de las participaciones preferentes, por lo que cuando se presentó la demanda la acción no podía entenderse caducada.

 

Respecto al tema del error como vicio del consentimiento que si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982, relativa un contrato de edición, declaró: "Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece (Sentencia de 21 de octubre de 1932); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga (Sentencia de 16 de diciembre de 1943); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio". En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: "La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil, sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil, con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984)". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de  12 de noviembre de 2004, en su fundamento segundo, declaró: "Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14  y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996  y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002  recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil  y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero  y 3 de marzo de 1994)". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994  no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de febrero de 1994  y 6 de noviembre de 1996 )".  

 

En el presente caso,  del examen de los documentos 10 a 12 de la demanda, se observa que los tres contratos pactados son breves y concisos, sin que se refleje en los mismos las condiciones esenciales de la contratación, como son el carácter perpetuo y no temporal de las participaciones preferentes suscritas, ni el rendimiento de las mismas, por lo que el Sr. DURÁN no tenía un conocimiento exacto del contenido contractual, máxime cuando no se le entregó la documentación relacionada en el pacto 5 del contrato. No debe ser objeción a estas consideraciones que en el año 2004 todavía no se había reformado la Ley de Mercado de Valores, ya que en dicha fecha regía el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que exigía que las entidades debían facilitar a sus clientes “toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellas de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos”.

 

Por lo tanto, en el presente caso se ha acreditado que hasta mayo o junio de 2009 los actores no tuvieron conocimiento exacto del objeto y condiciones del contrato, lo que supone que la prestación del consentimiento realizada al suscribir las nuevas participaciones preferentes de los documentos 10 a 12 de la demanda, estaba viciada por error en el consentimiento, ya que el Sr. DURÁN, quien era el que formalizaba los contratos, creyó que contrataba unas participaciones con las mismas condiciones temporales que las anteriores, pues nadie le informó del carácter perpetuo, ni éste aparece reflejado en los tres contratos. En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por los actores   Don AAA y su esposa Doña BBB  contra la Sentencia de 12 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, revocándose la misma y acordando la nulidad de los  contratos de suscripción de valores (participaciones preferentes) de junio y septiembre de 2004 suscritos  por error en el vicio del consentimiento, condenando a la entidad BANKINTER SA a la restitución de las  prestaciones, incluyendo el capital de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (479.800 €) invertido por los actores, así como, previa la correspondiente liquidación, al precio de los intereses legales devengados desde que se formalizó la compra de las participaciones preferentes hasta la actualidad.

 

 

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de primera instancia.

 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por los actores   Don AAA y su esposa BBB  contra la Sentencia de 12 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.  20 de Barcelona, revocándose la misma y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS  la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

 

1) SE ACUERDA la nulidad de los  contratos de suscripción de valores (participaciones preferentes) de junio y septiembre de 2004 suscritos  por error en el vicio del consentimiento.

 

2) SE CONDENA  a la entidad BANKINTER SA a la restitución de las  prestaciones, incluyendo el capital de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (479.800 €) invertido por los actores, así como, previa la correspondiente liquidación, al precio de los intereses legales devengados desde que se formalizó la compra de las participaciones preferentes hasta la actualidad.

 

3) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por la interposición del recurso de apelación.

 

4) Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

 

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

 

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.