Auto de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2020 (Rollo 350/2019). Número de Auto 293/2020
Resolución anticipada por impago de contrato de préstamo personal. Ejecución de título no judicial. Nueva jurisprudencia: Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 19 de febrero de 2020.
La cláusula de vencimiento anticipado es abusiva. Diferencia de tratamiento respecto los créditos garantizados con hipoteca territorial. Consecuencias jurídicas: El acreedor tiene derecho a la reclamación de las cantidades vencidas e impagadas. Debe estimarse la procedencia de las cantidades vencidas de capital y de intereses ordinarios desde la interposición de la demanda.
Diferencia entre el interés remuneratorio y el interés moratorio.
Apreciación de la abusividad del interés moratorio: Limite de dos puntos por encima del interés remuneratorio conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Validez del pacto de liquidez.
Ponente: Agustín Vigo Morancho
Rollo 350/2019
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. – A. El recurso de apelación, interpuesto por la ejecutada Doña W. AR, se funda en los siguientes motivos: 1) Nulidad de las cláusulas de comisiones de apertura, cuyo coste es de 30 €, y de reembolso anticipado, cifrada en el 3%. 2) Nulidad de la cláusula sexta, en la que se recoge la estipulación de vencimiento anticipado;.3) Nulidad por abusivas de las cláusulas de gastos e impuestos; y 4) nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y de la estipulación que fija el interés moratorio por impago de alguna de las cuotas.
B. La demanda de ejecución de título no judicial, objeto de examen en este proceso, deriva de un contrato de préstamo, suscrito mediante la póliza de préstamo personal de fecha de 23 de diciembre de 2016 en vigor hasta el día 23 de diciembre de 2024 (doc. 1 demanda), formalizada entre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA (actualmente, BANCO SANTANDER, SA) y los demandados Don V. JZ y Doña W.AR, en virtud del cual la entidad financiera les concedió un préstamo por la cantidad de 14.743,16 €, que debería pagarse mediante 119 cuotas, si bien los demandados dejaron de pagar las cuotas a partir de junio de 2017, por lo que la entidad financiera procedió al cierre y liquidación del crédito en fecha de 2 de enero de 2018, liquidación autenticada notarialmente por el Acta de saldo deudor de 29 de enero de 2018. Como los prestatarios dejaron de pagar los importes, la entidad financiera liquidó la deuda aplicando la cláusula Sexta, en la que se estipuló que el Banco podrá considerar vencida y exigible, anticipadamente la obligación de amortización del préstamo, por falta de pago de cualesquiera de los plazos de amortización del capital del préstamo en las fechas estipuladas (a); por falta de pago de los intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes (b ) y por el impago a su vencimiento de cualesquiera otras obligaciones del prestatario (c). Cuando se efectuó la liquidación el importe total adeudado era de 14.290,99 €, sin embargo, como los prestatarios efectuaron pagos con posterioridad al pago de la deuda, la deuda al momento de interponer la demanda era de 13.887,85 €, que es la cantidad a la que se circunscribe la demanda ejecutiva y que comprende el principal del préstamo y los intereses de demora pactado desde el cierre de la cuenta al cobro efectivo. No obstante, no se reclaman las comisiones y gastos pactados.
En primer lugar, examinaremos la cuestión de la nulidad o validez de la cláusula de vencimiento anticipado.
SEGUNDO. – A. La cuestión suscitada en el segundo motivo del recurso de apelación ha producido varias discrepancias en el ámbito jurídico y, especialmente el judicial, produciéndose posturas irreconciliables sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad de esta cláusula (vid. sobre esta materia el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015). En vista de esta polémica y los efectos perjudiciales para la seguridad jurídica (art. 9-3 Constitución Española) y la repercusión social y económica del tratamiento de este asunto en España, el Tribunal Supremo planteó la correspondiente cuestión prejudicial.
B. Efectivamente, el Tribunal Supremo en fecha de 8 de febrero de 2017 (Recurso 1752/2014), planteó cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de que este Tribunal aprecie si está sujeta al Derecho Comunitario en materia de protección de consumidores la interpretación que viene efectuando el Tribunal Supremo respecto la continuación del proceso de ejecución hipotecaria en los supuestos en que se hubiera pactado una cláusula de vencimiento anticipado. En dicha Auto, el Tribunal Supremo previamente indica: << Como quiera que no toda cláusula de vencimiento anticipado es per se abusiva, puesto que incluso tiene amparo en el Derecho español, puede darse el caso de que lo abusivo no sea todo el contenido de la cláusula enjuiciada, sino únicamente parte de la misma, que se refiere, no a la posibilidad general de acordar el vencimiento anticipado por incumplimiento, sino al número y entidad de los impagos que determinan el vencimiento anticipado. Como sucede en el caso objeto de enjuiciamiento con el supuesto del impago de una sola cuota de amortización.
La duda, pues, consiste en si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (Teilbarkeit der klausel o blue pencil test). Es decir, si se permite, al enjuiciar la abusividad de una cláusula, separar, en determinados casos, el elemento abusivo del elemento válido, de manera que este último pueda mantener su vinculación y eficacia tras la declaración de nulidad del elemento abusivo.
Este Tribunal Supremo no tiene constancia de que esta cuestión haya sido resuelta por el TJUE y, por tanto, resultaría procedente que se pronunciara sobre la conformidad al Derecho de la Unión y, en particular, al artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre la posibilidad de que un tribunal nacional, como este Tribunal Supremo, pueda, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, circunscribir el alcance de la nulidad derivada de la abusividad a un inciso específico de la cláusula enjuiciada, de manera que pueda mantener la validez del resto de la cláusula que no se considera abusivo, siempre que esta parte resulte gramaticalmente comprensible, tenga sentido jurídico y no suponga incorporar una regulación nueva o distinta de la que inicialmente estaba comprendida en la propia cláusula. Tras la segregación de la cláusula, el juicio de abusividad o transparencia se aplica a la cláusula de la manera en que resulta una vez «tachadas» las partes ineficaces; y si el clausulado restante arroja un resultado razonable y transparente, debe considerarse que es válido y eficaz.
A criterio de este Tribunal, la llamada blue pencil rule no tiene por qué oponerse al Derecho de la Unión, ya que no constituye un caso de integración del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducción conservadora de su validez. La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general).
No se trata, por tanto, de un supuesto de integración de la cláusula, sino de ineficacia parcial, útil en caso de cláusulas nulas por abusivas, en las que, eliminando la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cláusula. Es decir, tras la segregación de la cláusula, el juicio de abusividad o transparencia material se aplica a la cláusula de la manera en que resulta una vez tachadas las partes ineficaces. Por tanto, si el clausulado restante arroja un resultado razonable y transparente, debe considerarse que este es válido y eficaz, de la manera que resuelven los Tribunales Supremos de otros Estados miembros de la Unión, por ejemplo, el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), entre otras, en su Sentencia de 10 de octubre de 2013 (BGH III ZR 325/12 - NJW 2014, 141), al considerar que la separación en cuanto al contenido de una cláusula y con ello su fraccionamiento en una parte admisible y otra inadmisible se puede producir, cuando la parte ineficaz de la cláusula admite ser tachada sin que el sentido de la otra parte se resienta>>.
C. En segundo lugar, el Tribunal Supremo también plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE a los efectos de que se” valore, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11)”.
D. Posteriormente la Gran Sala del TJUE resolvió dicha cuestión mediante sentencia de 26 de marzo de 2019, en la que resolvió: <<Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales>>.
E. Ahora bien, esta Sección no aplicaba el criterio general sobre el vencimiento anticipado, elaborado por el TJUE respecto los préstamos hipotecarios, a los préstamos personales, atendiendo al menor importe de la deuda prestada y al diferente tipo de garantías exigibles. (vid., entre otros, los Autos de 18 de junio de 2019, Rollo 437/2917; y de 27 de enero de 2020, Rollo 340/2019). En estas resoluciones se indicó que en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria se pacta un contrato de préstamo junto con un derecho real de garantía territorial (hipoteca inmobiliaria), mientras que en los contratos de préstamo personal en ocasiones se pacta también el contrato accesorio de fianza mediante aval de quienes constan como fiadores (y generalmente con renuncia de los derechos de división, excusión y orden), pero en otras ocasiones ni siquiera se fija una fianza como garantía del cumplimiento de la obligación. En segundo lugar, el contrato de préstamo personal, como efecto derivado de la anterior premisa, resulta menos gravoso que un contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria. No obstante, recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta materia en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero, resuelta en un supuesto en que se había pactado una fianza en garantía del préstamo; y en las sentencias 105/2020, de 19 de febrero; 106/2020, de 19 de febrero; y 107/2020 de 19 de febrero, en las que el Pleno de la Sala Civil sienta jurisprudencia sobre esta materia. En concreto, en el fundamento jurídico segundo, números 2 a 5, de la sentencia 107/2020, de 19 de febrero, el Tribunal Supremo declaró: <<Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero, nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.
En ese precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.
Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se
vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 8.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento.
3. En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- (artículos 693.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla>>. En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo 105/2020, de 19 de febrero; y 106/2020, de 19 de febrero. Estas tres sentencias de 19 de febrero de 2020 recogen asimismo el criterio sentado por la Sentencia 101/2020, de 12 de febrero, en cuanto a las consecuencias de la apreciación de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, reconociendo la diferencia contractual entre un préstamo con garantía territorial o un préstamo personal con o sin garantía (fianza, prenda) al destacar que debe mantenerse la validez del contrato de préstamo personal. En concreto, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la figura contractual, que examinamos, las referidas sentencias declararon “advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia” (107/2020), precisando la sentencia 105/2020 que la reclamación sólo puede prosperar respecto las cuotas vencidas y no pagadas, mientras que en la sentencia 106/2020 se determina más detenidamente el importe de lo que debe ser pagado al banco al indicar que << la demanda debe quedar reducida al importe de los plazos impagados cuando se presentó la demanda, comprensivos del capital e intereses ordinarios”. Por lo tanto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamos personales, con o sin garantía complementaria, implicará la vigencia del contrato, pero la reclamación se reducirá al pago de las cuotas vencidas de capital y de intereses ordinarios, cuyo cálculo deberá determinarse en primera instancia. Esta distinción con respecto a los contratos de préstamo con garantía de hipoteca territorial es la que implica que los efectos sean distintos. En conclusión, debe estimarse el segundo motivo del recurso de apelación, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero manteniéndose el contrato con la particularidad y consecuencia jurídica que la entidad financiera tiene derecho a continuar la ejecución limitada al importe de las cuotas vencidas en el momento de la presentación de la demandad (Sta. TS 106/2020, de 19 de febrero), tanto respecto del capital vencido como de los intereses remuneratorios, debiendo determinarse su importe en primera instancia.
TERCERO. – La parte apelante pide también que se declare la nulidad por abusivas de las comisiones de apertura de 30 € y la de reembolso anticipado, que se estipuló en 3,000%. También pide la nulidad de la cláusula en que se pactó que el prestatario debía pagar todos los gastos e impuestos ocasionados por la concesión del préstamo. Pues bien, ninguna de estas pretensiones puede aceptarse, pues si bien inicialmente en la liquidación se fijó que las comisiones ascendían a 30 €, lo cierto es que finalmente no se reclamó importe alguno pro dicha cantidad. En la liquidación efectuada el día 2 de enero de 2018 (pp. 36) consta que la deuda ascendía a 14.290,99, si bien los prestatarios pagaron después de la liquidación o cierre de la cuenta, por lo que el importe se redujo a 13.887,85 €. Pues bien, la parte ejecutante sólo reclama dicho importe, en el que constan las comisiones o gastos alegados, por lo que, como estas cantidades no determinan el importe efectivo, debe desestimarse la nulidad de las referidas cláusulas.
CUARTO. - A. En tercer lugar, la parte apelante pide la nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio y de interés moratorio, figuras que corresponden a dos conceptos distintos, ya que la primera se refiere al precio del dinero y la segunda el retraso en el pago por el deudor, que implica la imposición de la correspondiente sanción pecuniaria. En concreto, la apelante alega que el interés remuneratorio era inicialmente del 5%, pero no se sabe cuál sería el interés en la segunda fase del préstamo, que se debía iniciar el 23 de noviembre de 2018 (fecha en la que la cuenta hay se había liquidado). Pues bien, como quiera que el interés ordinario o remuneratorio forma parte esencial del contrato, pues en los préstamos efectuados por entidades bancarias o establecimientos financieros la fijación de un interés es elemento esencial del contrato, en cuanto es el precio que recibe la entidad prestamista por la concesión de un capital. El interés remuneratorio podría ser usurario, pero no abusivo y, en todo caso, no se podría examinar en este proceso, aunque difícilmente podría admitirse que un interés del 5% se considerara usurario, dado que nos encontramos ante un préstamo de una pequeña cuantía (14.743,16 €); y, por otro lado, se pactó el préstamo sin fianza ni prenda u otra garantía. Por último, sorprende que se quiera discutir el tipo de interés aplicable a partir de noviembre de 2018, cuando la cuenta se liquidó en enero de 2018. En todo caso, por lo que se refiere a la pretensión de abusividad de dicha cláusula esta petición debe desestimarse.
B. En materia de interés moratorio respecto a los préstamos personales, la jurisprudencia ha delimitado el problema en el sentido de que, si el interés moratorio es superior en dos puntos al interés remuneratorio pactado, dicha cláusula es nula, pero determinará que en su lugar se aplique el interés remuneratorio. Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 analizó de forma pormenorizada esta cuestión en el fundamento jurídico cuarto de dicha Sentencia, en el que declara:
“2.- Es abusiva la cláusula que, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (art. 3.1 de la Directiva, 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Dado que esta materia ha sido regulada por una Directiva comunitaria, y que es dicha Directiva la que establece el concepto de abusividad así como las consecuencias que deben derivarse de la apreciación de abusividad de una cláusula, cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE, puesto que «según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véase, en particular, la sentencia Fish Legal y Shirley, C-279/12, EU:C:2013:853, apartado 42) » ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , párrafo 37).
3.- En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).
4.- El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).
Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo”.
Más adelante, en el número 5 del fundamento jurídico cuarto, analiza los preceptos que regulan los intereses moratorios del artículo 1.1108 del Código Civil, el artículo 20 de la Ley de 24 de junio de 2011 de Contratos de Créditos al Consumo, el artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, el artículo 7 de la Ley de 29 de diciembre de 2004, de lucha contra la morosidad, y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando que el criterio más adecuado para fijar el interés de demora es el incremento en dos puntos porcentuales, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la fijación de los intereses de demora. En concreto la referida Sentencia, en el número 7 del fundamento jurídico cuarto, sienta la siguiente doctrina:
“La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.
Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”. Este criterio se ha confirmado y ratificado por las Sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 709/2016, de 18 de febrero y la Sentencia 63/2019, de 31 de enero, entre otras.
En el presente caso el interés de demora pactado era el que se fijaba en las condiciones, lo que se determina a su vez en la liquidación efectuada en fecha de 2 de enero de 2018. Pues bien, siendo el interés remuneratorio la primera fase del 5%, el interés de demora que ha aplicado el banco, en algunos períodos, es del 7%, es decir que no es superior en dos puntos al interés remuneratorio, razón por la que no puede considerarse abusiva la cláusula del interés moratorio. En conclusión, debe desestimarse también este motivo del recurso de apelación.
CUARTO. – A. En tercer lugar, se alegó la nulidad de la cláusula del pacto de liquidez al considerar que favorece a la entidad prestamista, quien determinó unilateralmente la deuda calculando mal la cantidad exigible en concepto de capital e intereses.
B. Esta pretensión debe rechazarse, pues como ha reiterado esta Sala en diferentes resoluciones si el Notario ha certificado que la liquidación del saldo deudor se ajusta a las condiciones contractuales del préstamo tal pacto debe considerarse válido. En el presente caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de octubre de 2008 se pactó expresamente el pacto de liquidación de la deuda, por lo que no puede admitirse su nulidad. Nos encontramos, por lo tanto, ante una cantidad líquida y determinada, pues se trata de un contrato de préstamo, no de crédito, por lo que debe aplicarse el supuesto previsto en el artículo 572-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otro lado, aunque sea obiter dicta debe indicarse que la Sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2009, en su fundamento jurídico segundo, analizó la validez de la cláusula del pacto de liquidación, que había sido impugnada por abusiva, declarando “El denominado “pacto de liquidez " -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª.”. En el presente caso, consta que el pacto de liquidez se estipuló en la cláusula duodécima párrafo penúltimo las partes pactaron la liquidación unilateral de la deuda, que fijara la entidad prestamista, por lo que el pacto existe y el mismo no es nulo, según las consideraciones que se han expuesto. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.
En síntesis, atendiendo a los razonamientos expuestos, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada Doña MARÍA ROSA LLOVERA SÁNCHEZ contra el Auto de 3 de diciembre de 2018, dictado por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vic, revocándose parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero manteniéndose el contrato con la particularidad y consecuencia jurídica que la entidad financiera tiene derecho a continuar la ejecución limitada al importe de las cuotas vencidas cuando se acordó la liquidación de la deuda, tanto respecto del capital vencido como de los intereses remuneratorios, debiendo determinarse su importe en primera instancia.
QUINTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
DISPONEMOS
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por la ejecutada Doña W.AR contra el Auto de 3 de diciembre de 2018, dictado por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vic, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero manteniéndose el contrato con la particularidad y consecuencia jurídica que la entidad financiera tiene derecho a continuar la ejecución limitada al importe de las cuotas vencidas al momento de la presentación de la demanda, tanto respecto del capital vencido como de los intereses remuneratorios, debiendo determinarse su importe en primera instancia.
No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Se confirman los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.
Así, por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.