Servidumbre de paso voluntaria

SERVIDUMBRE DE PASO VOLUNTARIA.

Inexistencia de Reconvención implícita. No la apreció el juzgador de instancia. Desestimación de la alegación.

INCONGRUENCIA. Alegación de incongruencia de la Sentencia de instancia. No apreciación. Hecho incontrovertido: Establecimiento de una servidumbre voluntaria de paso al efectuar la división material de las fincas adquiridas.

Servidumbre de paso voluntaria. No aplicación de la normativa de la Ley 13/1990, de 9 de julio de l´Acció Negatoria, Les Inmissions, Les Servituds i Les Relacions de Veitnatge.

Aplicación de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Regulació dels Drets de Superficie, de Servitud i d´Adquisició Voluntaria o Preferent, que deroga los artículos 4 a 25 de la Ley 13/1990, de 9 de julio y el artículo 320 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña.

El artículo 7.2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre - coincidencia con el artículo 594 del Código Civil- permiten constituir servidumbres voluntarias.

Constitución de Servidumbre de paso: La expresión en la escritura pública de la frase "sin límite de anchura" desnaturaliza la servidumbre de paso. Fijación de una distancia: La distancia de 4 metros se estima adecuada para el paso de personas, automóviles y camiones. Razones para su determinación.

Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha de 10 de enero de 2006 (Rollo 483/2004)

Ponente: Agustín Vigo Morancho

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Previamente debemos indicar que, como el pleito se inició en enero de 2003, la legislación aplicable en materia de Servidumbres no es la contenida en la Ley 13/1990, de 9 de julio de l´Acció Negàtoria, Les Immissions, Les Servituds i Les Relacions de Veïtnatge, sino la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Regulació dels Drets de Superfície, de Servitud i d´Adquisició Voluntària o Preferent, pues dicha Ley deroga los artículos 4 a 25 de la Ley antes citada y el artículo 320 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña. En el presente caso, nos encontramos ante un hecho admitido por todos los litigantes: que en su día mediante la escritura pública de 30 de mayo de 1991 se constituyó una servidumbre voluntaria de paso. Ahora bien, ambos litigantes están en desacuerdo con la solución de la Sentencia de primera instancia y los dos interpusieron recurso de apelación. El recurso de apelación de los actores se funda en los siguientes motivos: 1) Nulidad del juicio por infracción procesal con indefensión para esta parte: vulneración del artículo 438.1, en su párrafo segundo, y del artículo 406, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2) Incongruencia de la Sentencia recurrida: infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 3) Error en la apreciación de la prueba; 4) Denegación de prueba pertinente y útil: reconocimiento judicial con concurrencia de vestigios a la misma. 5) Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: méritos para imponer las costas a la demandada. Por otro lado, el recurso de apelación de la demandada se funda en dos alegaciones: a) Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la "expresión sin límite de anchura" como forma de fijar la servidumbre de paso; y b) Error en la apreciación de la prueba en lo relativo a si el mandante tuvo viciado el consentimiento en el momento de constitución de la servidumbre voluntaria de paso.

En primer término, debemos referirnos a la servidumbre de paso. Al respecto debe indicarse que ya el Derecho Romano, representado por el Digesto, las Instituciones de Gayo y las Instituciones de Justiniano, admitía la servidumbre de paso en sus distintas modalidades - iter, actus, via -, constituida de forma voluntaria, no admitiendo la servidumbre de paso de carácter forzoso, salvo el paso ad sepulcrum que recogía el Digesto (Libro XI, título VII, frg. 12, pr). Este Derecho es el que se recoge en las Partidas y posteriormente, con determinadas excepciones forales, es el que se mantiene vigente hasta la publicación del Código Civil. Este cuerpo legal, junto a las servidumbres que pueden constituirse voluntariamente en su forma real o personal al amparo del principio de libertad proclamado en el artículo 594 del Código Civil, recoge una servidumbre de paso de carácter forzoso, que se halla regulada en los artículos 564 y siguientes del citado texto legal. Esta servidumbre de paso de carácter forzoso consiste en la facultad de invadir un fundo ajeno para trasladarse, facultad que a su vez radica en poder transitar una finca quien no tiene la posesión o propiedad de la misma, mientras que la restricción del predio sirviente, en correspondencia con aquella facultad, supone no entorpecer aquella franja de terreno por donde se ha establecido el paso, dejando el dueño del predio sirviente despojado y expedito ese espacio, no pudiendo menoscabar el mismo, ni alterar el paso a su libre voluntad, en cuanto en contraprestación del establecimiento de una vía permanente habrá de pagarse el valor del terreno que se ocupe y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente de acuerdo con el artículo 548 del Código Civil, criterio seguido por el artículo 18 de la Ley de 9 de julio de 1990 - que acentúa el carácter forzoso de la servidumbre -, debiendo darse la servidumbre forzosa de paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto sea menor, en la medida de lo posible, la distancia del fundo dominante al camino público, de acuerdo con el artículo 565 del Código Civil y con la anchura que baste a las necesidades del predio dominante (artículo 566 del Código Civil), como consecuencia del principio de limitación de gravámenes, si bien deberá prevalecer el acuerdo que hayan estipulado los particulares - titulares de los predios dominante y sirviente - entre sí. También en el mismo sentido se inspira la Ley Catalana de 9 de julio de 1990, aplicable al presente pleito, que considera a esta servidumbre accesoria de las servidumbres de acueducto, acequia, pastos, leñas, redes aéreas y conducciones superficiales y subterráneas (artículo 21 de la citada Ley). Por su parte, la Nueva Ley de 31 de diciembre de 2001, a la que hemos aludido precedentemente, regula la servidumbre de paso dentro de las servidumbres forzosas, lo que no impide su constitución voluntaria. Su regulación se encuentra en el artículo 12, cuyo núm. 1 establece que la persona titular del derecho de propiedad o de los derechos reales posesorios de una finca sin salida, o con una salida insuficiente a una vía pública, puede exigir a sus vecinos el acceso a esta, estableciendo una servidumbre de paso de anchura y características suficientes para la utilización normal de la finca dominante (art. 12.1) y, más adelante, en el apartado 5 establece que si una finca queda sin salida a una vía pública como a consecuencia de un acto de disposición sobre una o más partes de la finca originaria, o de división de la cosa común, el paso se debe obtener a través de la finca originaria o de la parte de la finca lindante procedente de la originaria y no se debe pagar indemnización.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso de apelación se refiere a la petición de nulidad del juicio por infracción procesal con indefensión para esta parte: vulneración del artículo 438.1, en su párrafo segundo, y del artículo 406 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que considera la parte apelante que el Juez de instancia admitió una reconvención implícita, que está prohibida por el artículo 438.1 de la LEC en relación con el artículo 406 del mismo Texto Legal. En el presente caso, debe indicarse que el juzgador no consideró que existiera reconvención, ni menos implícita, ya que lo que efectuó la parte demandada era que se delimitada el contenido del derecho de superficie fijando la servidumbre en cinco metros. En primer término, debe indicarse que, de forma subsidiaria a la pretensión de nulidad de la expresión "sin límite de anchura! Contenido en la cláusula 5º de la escritura pública de 30 de mayo de 1991, ejercitó la acción declarativa de la aclaración de la expresión "sin límite de anchura" y la acción por la que se pretende "determinar el contenido y límites de la servidumbre de paso que grava la finca de mis mandantes a favor de la demandada, aclarando el valor de la coletilla "sin límite de anchura" de la cláusula 5ª de la escritura de división material de 30 de mayo de 1991". Pues bien, en esta pretensión se pide fijar el contenido de la servidumbre del paso y tal acción sólo puede obtenerse determinando la extensión y longitud de la servidumbre de paso, ya que la superficie de una servidumbre de paso es el elemento esencial y determinante del contenido de este derecho real, sin el cual difícilmente pueden concebirse los límites del ejercicio del derecho de paso. En consecuencia, la petición por la demandada de que se fijase la anchura de 5 metros no supone indefensión para la actora, pues simplemente viene a completar la pretensión subsidiaria efectuada por la demandada, por lo que debe rechazarse la primera alegación del recurso de apelación de la actora, máxime cuando, en el supuesto de no haberse admitido la petición de la demandada, el Juzgador al estimar la acción ejercitada, de forma subsidiaria en tercer lugar, podía fijar la superficie y límites de la servidumbre de paso, resolviendo así los problemas interpretativos causador por la expresión "sin límite de anchura". Por lo tanto, debe desestimarse la primera petición del recurso de apelación, pues, sino no se hubiera efectuado dicha petición por la demandada, el resultado habría sido el mismo, ya que la actora pidió la fijación del contenido de la servidumbre de paso.

En segundo lugar, la parte apelante alega incongruencia de la Sentencia apelada con la demanda ejercitada, por lo que se habría infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Previamente debemos señalar que el principio de congruencia entre demanda y Sentencia, a que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Sentencia debe esse conformis libello, requiere para su efectividad la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal como en lo que ataña a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgado modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1982); no siendo necesario que el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes sea literal, sino sustancial y razonable (vid. sentencias del TS de 25 de febrero de 1983, 20 de abril de 1983 y 29 de junio de 1983), lo que no es lícito al Juzgador es establecer el pronunciamiento fuera de los concretos términos solicitados (vid. Sentencia del TS de 21 de marzo de 1986). La Jurisprudencia ha sido reiterada respecto los efectos y los límites del principio de congruencia, así como respecto a la correlatividad entre el petitum de la demanda y la sentencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 que "el principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el artículo 359 de la LEC, impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin posibilidad de resolver extra petitus, y de ahí que el organismo jurisdiccional no decide adecuadamente ni con justeza cuando se aparta de los términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi con olvido de la máxima secundum allegata et probata partium y en consecuencia, desviándose del supuesto de hecho ofrecido en la contienda, vicio in iudicando en modo alguno permitido por la regla iura novit curia que sí autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría al cambio de las pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y sustituyendo por otra la materia de controversia, postulado en el que se basa la doctrina jurisprudencial en trance de precisar, cómo ha de entenderse tal correlación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el organismo judicial (Sentencias de 6 de marzo, 3 de julio y 25 de noviembre de 1981, 8 de abril y 27 de octubre de 1982 y 28 de enero de 1983, entre otras muchas). En el presente caso, se funda la alegación de la actora al entender que al eliminar la coletilla "sin límite de anchura" el juzgador no debía entrar a examinar las pretensiones subsidiarias (a); además tampoco analiza si la anchura del camino es suficiente para atender las necesidades del predio dominante (b); no se admite la justificación de la Sentencia de instancia en fijar la servidumbre en cuatro metros de anchura al amparo de la licencia de construcción de la valla concedida por el Ayuntamiento, ya que no se establece en ningún modo que la anchura del camino deba ser de 4 metros (c); y que no debe establecerse una anchura de 4 metros para la servidumbre de paso, ya que los demandados pasan tranquilamente y, por otro lado, la anchura máxima autorizada a los vehículos para poder circular es de 2,55 metros y, para superestructuras, es de 2,60 metros (d). Realmente sí nos fijamos bien en esta alegación sólo el primer motivo de los alegados se circunscribe al tema de la incongruencia, ya que los otros tres motivos se refiere al fondo del asunto, razón por la cual los motivos b), c) y d) los examinaremos posteriormente al tratar del fondo del asunto. En cuanto a la presunta existencia de incongruencia, tal pretensión no puede aceptarse, pues es un hecho admitido por las partes y, por ende, no sujeto a contradicción, que se estableció una servidumbre voluntaria de paso al efectuar la división material de las fincas adquiridas, paso que corresponde al antiguo camino que existió siempre en dicha finca. En consecuencia, difícilmente puede suprimirse la coletilla "sin límite de anchura" y no fijar la superficie de la servidumbre de paso, ya que en tal caso se dejaría sin contenido el derecho de servidumbre y, además, no es cierto que se estimara íntegramente la acción ejercitada en primer lugar, sino que sólo se admitió parcialmente, pues en la pretensión primera no sólo se pedía la supresión de la referida coletilla, sino que también que "quedase, en todo lo demás, la servidumbre de paso en idénticos términos e los que aparece redactada la mencionada cláusula 5ª", lo cual no lo aceptó la Sentencia de instancia, pues entendió que debía establecerse una extensión de la servidumbre que permita tanto el paso de personas como de vehículos de tracción mecánica o animal, razonamiento con el cual se desestima parte de la pretensión primera de la demanda. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas debe desestimarse la segunda alegación del recurso de apelación.

TERCERO.- El cuarto motivo del recurso de apelación del actor se circunscribe exclusivamente a la indefensión causada a la actora por no practicarse la prueba de reconocimiento judicial con concurrencia de testigos en dicho acto. No obstante, esta cuestión claramente debe relacionarse con la petición de la práctica de prueba en esta segunda instancia, que se denegó por Auto de 25 de abril de 2005 al considerar que "la prueba de reconocimiento judicial no nos serviría para determinar cuál debe ser la extensión o anchura del camino, especialmente en la zona afectada por las vallas, pues difícilmente puede decidirse esta cuestión sin el examen de los documentos pertinentes". Por otro lado, en el acto del juicio celebrado en primera instancia, aparte del interrogatorio de las partes, se practicaron las declaraciones testificarles de D. JOSÉ MARÍA ROIG PINO, de D. MANUEL GARCÍA PIQUER, de Doña MERCEDES GINÉ AGUILA y de D. LUÍS MARÍA SOLÉ, de los cuales, por lo menos, los tres últimos conocían de la existencia de un camino entre dichas fincas. En conclusión, debe desestimarse la alegación de que la denegación de práctica de dichas pruebas produjera indefensión, ya que sí se practicaron las declaraciones testifícales, aunque en la sede del Juzgado en lugar de efectuarlas in situ en el lugar por el que discurre el camino.

La tercera alegación del recurso de apelación de la actora y las dos alegaciones del recurso de la demandada se refieren al fondo del asunto, por lo que las examinaremos conjuntamente. También examinaremos aquí las cuestiones b), c) y d) de la alegación segunda del recurso de la actora. En primer lugar, la parte demandada formula como segunda alegación de su recurso de apelación que existe error en la apreciación de la prueba en lo relativo a si el demandante tuvo viciado el consentimiento en el momento de constituirse la servidumbre voluntaria de paso. Al respecto debe señalarse que la expresión "sin límite de anchura" fue una forma anómala de establecer una servidumbre de paso, ya que es precisamente esta formulación la que ha originado tantos conflictos entre las relaciones de vecindad de ambas partes. Es más, consideramos posible que existiera vicio de consentimiento en ambas partes, pues cuando declarado el testigo MANUEL GARCÍA PIQUER (minutos 1h,8´,53" y siguientes) en la Notaría se discutió si se fijaba en cinco metros o no la extensión de la servidumbre, como lo deseaba la demandada, sin embargo en último término ambas partes aceptaron la expresión "sin límite de anchura", lo cual revela que dicha solución no fue pacífica, pero en lugar de resolver el problema lo agudizó posiblemente porque las partes no tenían conciencia clara de lo que querían significar con dicha locución, razones por las que se considera que o por la actora o incluso por ambas partes - aunque este extremo no está claramente probado, pero se puede inducir de los actos coetáneos, previos y posteriores a la formalización del contrato (artículo 1.282 del Código Civil) - el consentimiento está viciado al establecer como contenido de la servidumbre de paso una superficie indeterminada e indefinida, que fue la raíz de todos los problemas originados más tarde. En consecuencia, debe desestimarse la segunda alegación del recurso de la parte demandada.

CUARTO.- La alegación tercera del recurso de los actores, así como los denominados motivos b), c) y d), y la alegación primera del recurso de apelación de la demandada se fundan el la existencia de error en la apreciación de la prueba. Al respecto, ambas partes, especialmente la actora hacen referencia al procedimiento del juicio verbal 9/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, procedimiento en el que recayó Sentencia en segunda instancia de esta Sección en fecha de 17 de enero de 2005 (Rollo 438/2003), que revocaba la de primera instancia de 3 de julio de 2003, en la cual, entre otras cosas, se declaraba: "En cuanto a si las obras perjudican el ejercicio del derecho de paso sobre el camino, debe indicarse que, quizás anómalamente, en la escritura pública en lugar de indicar la anchura del camino se estableció la frase "servidumbre perpetua de paso para personas y vehículos, tanto de tracción mecánica como animal sin límite de anchura"; seguidamente se describe donde se inicia el camino, que existe de antaño (según expresión de la escritura), pero la anchura del camino es indeterminada, lo cual es la causa de los problemas que se plantean en esta litis. Efectivamente, los demandados tienen derecho a delimitar su finca con vallas para evitar problemas a la finca o a la casa donde viven, sin embargo por el camino tienen derecho a transitar todo tipo de vehículos incluso los de dimensiones como camiones y furgonetas amplias que tengan que acceder a la finca de la actora. Pues bien, en ausencia de pruebas periciales, destaca el acta notarial levantada por el Notario JAVIER CARLOS GARCÍA BAYÓN, quien procede a la medición de todo el Camino y enumera las superficies de las distintas mediciones, que como es lógico, al no determinarse la anchura, oscila bastante de un sitio a otro; así, en unos puntos la anchura es de 4,45 metros, en otros de 3,20 metros, 3 metros, 3,50 metros y así sucesivamente. De estos datos se deduce que vehículos de determinadas dimensiones, especialmente camiones, no pueden acceder a la finca de la actora. Por el contrario, el acceso por parte de la actora al pozo común de las dos fincas no está vedado a la misma, tal como se deduce de la fotografía tercera de los documentos de los demandados. En consecuencia, teniendo en cuenta que, en determinados extremos la valla impide el paso de determinados vehículos, deberá estimarse parcialmente el recurso de apelación y parcialmente de la demanda en el sentido de que la valla sólo se deberá derribar en aquellos puntos en que se impida el acceso de un camión, pudiendo mantener la valla en los lugares en que no se dificulte dicho paso y, en los demás casos, podrá retirarse la valla hasta el lugar en que se respete la posibilidad de acceso de camiones al citado Camino. En síntesis, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 3 de julio de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tortosa, revocándose parcialmente la misma en los términos expuestos". Como se observa, en dicha Sentencia de esta Sección ya se hacía referencia a la problemática generada por el hecho de estampar en la cláusula quinta de la escritura pública de división material de 30 de mayo de 1991 la frase "sin límite de anchura", pero también se recogía en ella que la extensión del camino no era uniforme, ya que en unos casos superaba los cuatro metros, en otro era de 3,50 metros, 3,20 metros y 3 metros respectivamente. En el caso enjuiciado la parte actora en su recurso de apelación considera que tres metros serían suficientes, dado que, como declaró el testigo Mas Solé, la extensión de tres metros es suficiente para poder realizar reparaciones en la bomba de extracción del agua del pozo, así como que no es admisible la postura de la demandada de que no podría pasar una grúa u otro vehículo, ya que el pozo está construido en la finca propiedad de los actores y desde allí dentro se deben efectuar las reparaciones. Al respecto debe indicarse que la servidumbre de paso, constituida en su día, no se estableció de forma exclusiva para la reparación del pozo, sino para que pudieran transitar por el mismo personas o vehículos de tracción mecánica o animal, sin distinción de ningún tipo; asimismo parece que desde tiempo inmemorial ha existido un camino en dicho lugar, según se deduce de las declaraciones de la testigo MERCEDES GINE AGUILA, hija del anterior propietario de la finca, quien especificó que "el camino era bastante recto y que su padre ensanchó el camino porque tenía un camión muy grande". Por su parte, la demandada apelante alega que no debía suprimirse la expresión sin límite de anchura, dado que el artículo 7.2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre establece, como ya recogía el artículo 594 del Código Civil, que "poden constituir una servitud les persones titulars del dret de propietat o dels drets reals possesoris sobre les finques dominant o servent; quan es tractda d´una servitud voluntaria constituida per les persones titulars de drets reals possessoris, la servitud té l´abast i la durada del seus drets". Según este precepto es obvio que las partes de mutuo acuerdo pueden establecer servidumbres y entre ellas la servidumbre de paso, que generalmente tiene un carácter forzoso, sin embargo ello no supone que el acto de establecimiento de la servidumbre no pueda estar viciado al prestar ambas partes el consentimiento, pues, como se ha indicado anteriormente, la solución de establecer la expresión "sin límite de anchura" desnaturalizó el contenido de la servidumbre de paso, pues cada parte la interpretó en el sentido que le era más favorable, sin poder averiguar cuál era la real intención de ambas partes respecto la superficie que debía tener, en su extensión, la servidumbre de paso, razón por la solución más adecuada a la normativa legal, a la lógica y la que puede conciliar los intereses enfrentados de ambas partes por sus relaciones de vecindad, es la de establecer una superficie determinada del camino. Al respecto, entre los 3 metros, que admite la actora, y los 5 metros, que solicitaba la demandada, la solución de los cuatro metros es la más lógica por varias razones. En primer lugar, en las mediciones efectuadas en su día ante Notario en otro procedimiento se observó que incluso en algún sitio la extensión de la servidumbre llegaba a las 4,45 metros. En segundo lugar, en la concesión de la licencia por Decreto del Alcalde de 3 de agosto de 2001 se imponían dos o tres restricciones, una de ellas era que las vallas "debían de respetar la distancia de 4 metros al eje del camino". Es cierto que esta limitación no supone que el camino deba ser de cuatro metros de anchura, pero es una solución del Ayuntamiento que se puede aplicar a las relaciones de vecindad de las dos partes, máxime cuando con la anchura de cuatro metros prácticamente pueden transitar todos los vehículos que actualmente circulan, razón por la que esta alegación de la demandada debe ser desestimada y la alegación tercera de la demandante. Ahora bien, en el recurso de la actora también se considera que no se ha examinado si la anchura del camino es suficiente para atender a las necesidades del predio dominante, cuestión que ya se ha respondido anteriormente al indicar que la distancia de cuatro metros se considera adecuada al tipo de vehículos que circulan actualmente por el territorio español, incluidos camiones, por lo que este extremo también debe desestimarse. Por último, en relación a que la anchura máxima autorizada a los vehículos para poder circular es de 2,55 metros o de 2,60 metros, debe indicarse que el paso de un camión de estas características no debe ser arduo, sino fácil, de tal modo que pueda circular sin rozar con árboles, vallas u otros elementos que se hallen en ambas fincas, de tal modo que su tránsito por el camino sea holgado, pues de otro modo difícilmente se cumplirían los fines de la servidumbre de paso, que, como toda servidumbre, exige que se ejerza del modo más adecuado para obtener la utilidad de la finca dominante y, al propio tiempo, de la manera menos incomoda y perjudicial para el predio sirviente (artículo 9.2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre). En conclusión, deben también desestimarse las alegaciones citadas.

En cuanto a la alegación de los actores de que las costas de primera instancia deben imponerse a los demandados, ya se ha apuntado anteriormente que la primera acción de la demanda no se estimó totalmente y tampoco se estimaron íntegramente las pretensiones subsidiarias, pues aun cuando ambas partes pidieron que se delimitara el contenido de la servidumbre, la distancia establecida difiere de la que defendían ambas partes - 3 metros la actora y 5 metros la demandada -, razones por las que se considera acertado que la Sentencia de instancia no efectuara especial pronunciamiento de las costas de primera instancia. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones expuestas, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de junio de 2003, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa, confirmando íntegramente la misma.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos de apelación implica que cada parte pagara las costas causadas por sus respectivos recursos (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, , los artículos 6 a 18 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de Regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición voluntaria o preferente, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de junio de 2003, dictado por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a cada parte apelante a que paguen las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.