PATRIA POTESTAD. NO PROCEDE SU PRIVACIÓN. CRITERIO RESTRICTIVO Y CAUTELA.
ES PREFERIBLE NO FIJAR UN RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE. ADOPCIÓN DE UN SISTEMA TEMPORAL SIN RÉGIMEN DE VISITAS.
Rollo 342/2005
VOTO PARTICULAR
EMITIDO POR
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial a la Sentencia dictada en el Rollo 342/2005.
Este Magistrado no está de acuerdo con la conclusión a la que llega la Sala en la presente Sentencia. La divergencia se funda en la idea de que la privación de la patria potestad, en cuanto conjunto de derechos deberes de los progenitores que la Ley les atribuye respecto a sus hijos, sólo puede efectuarse en casos de muy extrema gravedad y siempre, según constante jurisprudencia, debe acordarse con precaución, suma cautela y de forma restrictiva, pues caben otras soluciones alternativas como la supresión del régimen de visitas o la no determinación del mismo. Por otro lado, se considera que si existen incumplimientos graves lo procedente, en su caso, sería deducir testimonio de particulares, pero no acordar directamente la privación de la patria potestad.
Seguidamente se expondrán las razones en las que se ampara el presente Voto Particular.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que “la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre aquéllos están en función, y en consecuencia orientada en favor y servicio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, por lo que ha de estar perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se hallen tanto los hijos como los padres, tanto en punto a la causa que creó la situación excepcional y anómala en que uno y otro se encuentra como la posibilidad de su ejercicio integral” (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987, 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993).Tal medida es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira a los artículos 92, 93, 94 y 96 del Código Civil .En este sentido la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 19 de enero de 1987 declaró “prevista por el artículo 92 del CC, la posibilidad de que los Tribunales acuerden en el pleito de divorcio <la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello>, tal precepto debe interpretarse en relación con el contenido del artículo 170 del propio Código al establecer que <El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial> y, asimismo, con lo preceptuado en el artículo 154 del mismo Cuerpo legal, a cuyo tenor la <la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos...>, de tal forma que la privación de la potestad parental, tan sólo será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele beneficiosa para los hijos y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha potestad, sin perjuicio de que la concurrencia de ambos requisitos pudiera ser estimada en distintos cauces procesales”; y, por su parte, la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 29 de enero de 1987 precisa que “una medida tan grave cual es la privación de la patria potestad....ha de ser aceptada con suma cautela y siempre ante casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, tal como tiene declarado la jurisprudencia en interpretación de los artículos 92 y 170 del CC”. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de noviembre de 1993, de la A.P. de Ávila de 2 de febrero de 1994, 14 de julio de 1994 y 29 de febrero de 1996, entre otras. Por su parte, en materia de incumplimiento de los deberes del patria potestad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 declaró: "La patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987, 30-4-1991, 18-10-1996 y 5-3-1998 ). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 [RJ 1996\6608]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia (Sentencias de 11 de octubre de 1991, 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella". Estos criterios jurisprudenciales, dictados en aplicación del Código Civil, son aplicables al Codi de Familia (artículos 158 y 136 del CF), que recoge esencialmente los mismos supuestos de privación previstos en el artículo 170 del Código Civil. Concretamente el artículo 136 del Codi de Familia dispone: "1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l´incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l´obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L´autoritat judicial d´acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n´havia motivat la privació". Pues bien, aunque es admisible que la privación de la patria potestad no tenga carácter definitivo, sino que puede ser temporal, condicionada en el tiempo o a las circunstancias y que cabe eventualmente la posibilidad de su recuperación en el futuro, lo cierto es que no deja de ser una medida de suma gravedad, por lo que, antes de acordar la misma, a no ser que existan causas de incapacidad paterna o haya recaído Sentencia penal por un delito que atente a la integridad física de las personas - en el sentido amplio y comprensivo de este concepto -. Se considera que en casos, como el presente, la protección del interés del menor se cumple privando al padre de la concesión de un régimen de visitas a favor de GIANNI, pues si bien, según los informes de la Policía de Tortosa, el padre no tiene domicilio fijo y algunos vecinos lo han visto por la localidad de Pauls, deambulando por algunas casas de la montaña, así como que hace más de dos años que el padre no se relaciona con el hijo, quien entonces tenía cuatro años, también es cierto que no se ha probado que antes de la separación el padre incumpliera sus deberes familiares con su hijo, sino que esta situación se ha producido con posterioridad y posiblemente como consecuencia de la propia separación matrimonial. Por esta razón, se considera que la medida de no fijar un régimen de visitas se considera más acertada que la de la privación de la patria potestad, pues esta medida, a juicio de este juzgador y conforme el criterio de la jurisprudencia, debe adoptarse con suma cautela y de forma restrictiva, así como tampoco debería adoptarse de forma automática o directa, sino que es preferible observar cuál es la conducta del padre una vez se la ha privado del régimen de visitas y, una vez ha transcurrido un determinado tiempo, reconsiderar si sería entonces procedente la supresión de la patria potestad, medida que, según la jurisprudencia, es de índole discrecional y se ha de analizar cada caso concreto con ponderación. En conclusión, la Sentencia no debía acordar la privación de la patria potestad del demandado D. XXX, sino mantener las mismas medidas de la Sentencia de instancia, que debía confirmarse íntegramente.
Esta es la opinión de este Juzgador.
Tarragona, 14 de diciembre de 2005.