OBLIGACIONES BILATERALES.  CONTRATO DE OBRA. EJERCICIO DE LA ACCIÓN  DE RESOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 1.124 DEL CÓDIGO CIVIL Es requisito imprescindible instar la resolución o el cumplimiento del contrato conjuntamente con la indemnización de daños y perjuicios. Esta no puede ejercitarse aisladamente.

Incumplimiento directamente imputable a la demandada.

Falta de pago parcial por parte del actor.

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. Requisitos. No concurre enriquecimiento injusto a favor de la actora.

Intereses. Párrafo segundo del Artículo 576 de la LEC de 2000; estimación parcial del recurso: implica condena al pago de los intereses devengados desde la notificación de la Sentencia de instancia.

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 20 de junio de 2005 (Rollo 135/2004).

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

                                                       FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos: 1) Entiende el recurrente que a la entidad demandada no se le abonaron las cantidades de 179,88 Euros por una parte; y 741 Euros relativos al recibo del documento 6 de la demanda; 2) Esta parte no abandonó la obra, como afirma la Sentencia apelada; 3) La prueba pericial practicada no puede servir de base para determinar el valor de los daños y perjuicios causados por los defectos constructivos; 4) La parte actora pretende un enriquecimiento a costa de la demanda, que no es tenido en cuenta por la Sentencia apelada; 5) No es imputable a la demandada un error en la nivelación de la piscina; 6) El importe total de las obra ascendería a 12.550,04 Euros, por lo que a la apelante se le deben 961,74 Euros; y 7) No procede condenar a esta parte al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda, ya que la cantidad reclamada no era líquida. En primer lugar debemos examinar si existió incumplimiento por parte de la actora o si la demandada abandonó o no la ejecución de la obra, lo cual es primordial para determinar si procedía ejercitar la acción resolutoria tácita o sobreentendida del artículo 1.124 del Código Civil.

SEGUNDO..-  Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, pues las partes se obligan recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Para que pueda hablarse, por lo tanto, de obligaciones bilaterales o recíprocas, según la jurisprudencia, hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad Sin embargo, según la doctrina, no es necesario para la existencia de las obligaciones bilaterales que las prestaciones recíprocas sean equivalentes según un criterio objetivo; basta que cada parte vea en la prestación de la otra una compensación suficiente a su propia prestación. Por tanto, lo que interesa en este punto es el juicio subjetivo de cada parte: lo decisivo es que cada uno de los partícipes se obliguen a una prestación en virtud de una contraprestación. No obstante, lo más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra.            Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina, son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción "non adimpleti contractus"); b) Compensatio mora; c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento); y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos).  En el caso enjuiciado, la acción ejercitada  es la del artículo 1.124 del Código Civil, que concede la opción a pedir al cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Se trata de la acción denominada condición resolutoria tácita o sobreentendida, aunque la doctrina discute la configuración jurídica de esta acción. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido señalando de forma reiterada las características, requisitos y efectos del ejercicio de estas acciones, entre ellas se puede destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989, según la cual: "La resolución del contrato bilateral por incumplimiento mediante una declaración de voluntad del acreedor por la cual hace saber al deudor su decisión de dar por extinguido el vínculo negocial, forma expresamente regulada por algunos ordenamientos foráneos (Código Civil alemán y Código Civil italiano de 1942, entre otros), viene también admitida por el Código Civil patrio, según enseña la jurisprudencia, señalando que el artículo 1.124 atribuye a la parte perjudicada por la infracción de lo pactado un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse acudiendo a la vía judicial o bien fuera de ella por manifestación del acreedor, a reserva claro ésta, que si la declaración resolutoria hecha por uno de los contratantes resulta impugnada por el otro, queda el tema referido sujeto al examen y sanción del Juez, quien habrá de decidir si tal resolución ha sido debidamente actuada o si, por el contrario, no se ajusta a la norma legal - Sentencias de 16 de noviembre de 1956, 6 de octubre y 18 de noviembre de 1967, 21 de junio y 3 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977, entre otras -; pero si el incumplidor  se aviene a la declaración unilateral de la otra parte optando por la resolución y la acepta tácitamente, puede entenderse que la declaración recepticia del acreedor no difiere sustancialmente en sus efectos de la resolución convencional, a pesar de que no haya nacido un nuevo negocio en tal sentido, esto es, acordándola". Ahora bien, para que pueda prosperar el ejercicio de esta acción no basta un mero incumplimiento, sino que es necesario que exista un incumplimiento evidente y reiterado por una de las partes. En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2001 declaró:  "Como dice la sentencia de 20 de mayo de 1998 (RJ 1998\4037) siguiendo doctrina reiterada de esta Sala, «el problema de incumplimiento o cumplimiento de contrato es cuestión de hecho impugnable por el número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tras la reforma de la Ley 10/1992, de 30 de abril como error de derecho en la apreciación de la prueba) pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983  pero sin que pueda exigirse una aplicación literal de la expresión “voluntad deliberadamente rebelde”, que sería tanto como exigir dolo (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1983), bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (sentencias de 31 de mayo  y 13 de noviembre de 1985)»".  La acción de resolución implica, por lo tanto, una derogación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, al ser el incumplimiento contractual en la esfera de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas susceptibles de generar la pérdida para la parte fiel de lo que ha dado o se ha obligado a dar a cambio de la prestación que no ejecutó la otra parte, y para subsanar esta situación de perjuicio se permite, mediante la acción de resolución del contrato, devolver las cosas al estado en que se hallaban para el momento de la conclusión del mismo, destruyendo retroactivamente los efectos contractuales producidos. Es un remedio excepcional y subsidiario, motivado porque las partes no quieren que subsista el contrato mas que en el caso de que cada una ejecute sus prestaciones, y por ello el incumplimiento contractual puede dar lugar a la resolución de la obligación bilateral.  En definitiva, para la apreciación de la acción resolutoria se exigen los siguientes requisitos: a) Que se trate de obligaciones recíprocas y exigibles; b) Que el reclamante haya cumplido las que le incumben, y c) que el incumplidor revele una voluntad rebelde al cumplimiento a que se obligó. En este sentido se pronuncia  la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 al declarar: "Reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria que reconoce el artículo 1124, párrafo primero, del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos: 1.º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. 2.º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. 3.º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. 4.º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine, y 5.º Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso; habiendo sentado asimismo este Tribunal Supremo que, en principio, la declaración del cumplimiento o incumplimiento por parte de los contratantes es una cuestión fáctica, atacable por la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando ello depende sólo de que se hayan realizado u omitido determinados actos, si bien puede constituir también una cuestión de derecho, cuando la base para la determinación del incumplimiento esté, más que en los actos ejercitados, en la trascendencia jurídica de los mismos - Sentencias de 21 junio 1966, 8 febrero 1980, 21 marzo 1986, 29 febrero 1988, 28 febrero 1989  y 16 abril 1991 -; por su parte, la Sentencia de 25 noviembre 1992  dice que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida; en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 3 diciembre 1992". También en idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998.

                         En el presente caso, la primera cuestión que debemos indicar es la incorrecta forma de redacción de la demanda, ya que si bien se ejercita la acción del artículo 1.124 del Código Civil se pide directamente la indemnización, sin instar previamente la acción de resolución o de cumplimiento, aunque es evidente que se optó por la primera, puesto que el contrato no ha sido ejecutado por la parte demandada. Después de estas consideraciones previas, debemos señalar que la parte apelante, demandada en la instancia, alega que no abandonó la ejecución de la obra, sino que fue la parte demandada quien incumplió el contrato, razón por la cual no procedería la acción del artículo 1.124 del Código Civil. Sin embargo, esta alegación  no se ha probado por ninguna de las pruebas practicadas en la instancia, ni  mediante las declaraciones que obran en el CD, ni por los documentos obrantes en los autos, pues si bien es cierto que se discute si existe una parte del precio que no se ha satisfecho, esta parte (961,74 Euros) sería ínfima en relación con el precio pagado por el actor y la obra realizada por la demandada, quien no terminó la piscina y ni siquiera instaló la depuradora, entre otros de los incumplimientos más graves de la apelante. En consecuencia, debe desestimarse la segunda de las alegaciones del recurso de apelación, pues es obvio que la demandada incumplió gravemente el contrato al abandonar la terminación de la obra, en la que ni siquiera instaló la depuradora, mientras que la actora le pagó casi todo el precio que se pagó por su ejecución, por lo que es evidente que el incumplimiento es directamente imputable a la entidad demandada, quien no realizó la totalidad de la obra ejecutada en sus aspectos esenciales.

TERCERO.-  En cuanto a la primera alegación del recurso, consistente en que no se le abonaron 179,8 Euros por una parte, ni la cantidad de 741 Euros, expresada en el documento núm. 6 de la demanda. Al respecto la parte actora alega que la pagó a un trabajador de la empresa, mientras que la demandada alega que entregó el recibo a un trabajador para que la fuera a cobrar al actor, pero que éste no pagó dicho importe. Ahora bien es ilógico que una persona, aunque sea el trabajador de una empresa y no su representante legal o apoderado, entregue un recibo sin que se le abone su importe, por ello, ante la ausencia de prueba justificativa de dicha alegación, no puede entenderse probado que el actor no haya pagado la cantidad de 741 Euros, sin que las declaraciones del demandado en el acto de la vista puedan servir de prueba justificativa de su defensa, pues el actor declara, por el contrario, que pagó dicho recibo; y como quiera que el recibo se halla en su poder (vid. documento 6 de la demanda) debe deducirse que efectivamente lo abonó, por lo cual debe desestimarse esta alegación respecto la deuda de 741 Euros. Por otro lado, en lo relativo a la cantidad de 179,8 Euros, es evidente que esta cantidad sería parte de la deuda no satisfecha por la actora, aunque al ser de tan escasa cuantía y como consecuencia del incumplimiento del contrato por la demandada al abandonar la obra, no puede tenerse por relevante a los efectos de considerar que la actora también incumplió el contrato, tal como se deduce de la jurisprudencia citada, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de  21 de marzo de 1994. Ahora bien, lo cierto es que esta cantidad no se ha satisfecho por la actora, razón por la cual debe aceptarse parcialmente la primera alegación del recurso de apelación en cuanto a que el actor debe a la demandada la cantidad de 179,8 Euros.

CUARTO.-  En tercer lugar, alega la recurrente que el informe pericial no puede servir de base para la determinación de los daños y perjuicios. Al respecto debe indicarse que cualquiera que sea un dictamen pericial siempre debe valorarse según las reglas de la sana crítica, es decir, con criterio lógico y racional, por lo que obviamente los informes periciales no vinculan a los Jueces y Tribunales. Sin embargo, si que es cierto que el único informe obrante en los autos es el de Don LUÍS, Ingeniero Técnico Industrial y Perito Tasador de Seguro, titulación suficiente para que pueda valorar el precio de los defectos y de la obra no terminada, aunque cuestión distinta es la de su valoración respecto los defectos observados y apreciaciones técnicas de la construcción de la piscina. En el acto de la vista el perito, entre otros particulares, declaró: "no recuerdo si la piscina tiene las dimensiones del contrato; el escalón es un riesgo, es peligroso; el recubrimiento es piedra de Alcover; he valorado los precios atendiendo a unas tablas sobre baremos constructivos; mi dictamen refleja la realidad contractual. También aludió extensamente el perito al escalón de la piscina y la falta de nivelación. Respecto al escalón de la piscina, cuya exactitud o riesgo han discutido las partes en el juicio, creemos que las precisiones efectuadas por el perito de que el escalón es un riesgo evidente son acertadas, razón por la que respecto a esta cuestión debe estimarse que la valoración efectuada por el perito es adecuada, pues se funda además en máximas de experiencia, conocidas por personas con conocimientos científicos o técnicos, sin que pueda objetarse que un Ingeniero Técnico Industrial carece tales conocimientos, ya que son diversos los estudios que realizan para su cualificación  profesional y, por otro lado, la obra ejecutada no se trata de un edificio o una piscina de proporciones olímpicas, como las existentes en muchos centros deportivos, sino de una piscina para uso familiar.

                                      La cuestión de la falta de nivelación se justifica claramente por la fotografía núm. 2 de la demanda (pp. 25); y si bien es admisible que un terreno haga algo de pendiente para facilitar que el agua discurra hacia la piscina, basta un conocimiento mínimo de cómo son los accesos externos de una piscina para observar que falta de nivelación existente es excesiva, pues así de infiere del extremo último de la escoba que se colocó. Es ciertamente lógico que cuando se realizó la obra existiera o se produjera, pero, teniendo en cuenta que en toda obra se han de evitar peligros, correspondía a la demandada arreglar dicha falta de nivelación por medio de una simple obra de adaptación que salvara el desnivel, lo que no efectuó, razón por la cual la indemnización por este defecto de la obra es procedente. En consecuencia, deben desestimarse las alegaciones tercera y quinta del recurso de apelación.

                                    Respecto la cuarta aleación del recurso de apelación, se nos plantea el tema del enriquecimiento injusto. Esta materia ha sido reiterada por esta Sala en bastantes sentencias, en las que se ha destacado que es, básicamente, una institución de creación jurisprudencial, y que es considerada como un cuasi contrato que debe agregarse a los conocidos del pago o cobro de lo indebido y la gestión de negocios ajenos sin mandato, recogidos en el Código Civil Español, siguiendo la pauta de otros ordenamientos jurídicos. Ahora bien, ,para apreciarse esta modalidad de cuasi contrato, que, en caso de concurrencia, implicaría una minoración de la indemnización reclamada, es menester que concurran los requisitos señalados por la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991, según la cual "son requisitos para la apreciación del enriquecimiento injusto: a) Un aumento del patrimonio del enriquecido; b) Un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnums emergens o por un lucrum cessans; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1980, 21 de diciembre de 1984, 5 de octubre de 1985 y 23 de noviembre de 1985)". En el presente caso, el apelante, además de indicar que existe un enriquecimiento a favor del actor, en la alegación sexta alude a que el importe total de la obra asciende a DOCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS Y CUATRO CENTÍMOS (12.550,04 Euros), por lo que se le deberían  961,74 Euros, por lo que analizaremos ambas pretensiones conjuntamente, ya que están íntimamente relacionadas. En cuanto a la cuestión del importe total de la obra, en el contrato se fija que el precio es de 10.819 Euros, comprensivo de la piscina y opciones; asimismo se fija el importe del IVA en 769, 3 Euros y que el precio total con IVA asciende a 11.588, 3 Euros (ONCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO CENTÍMOS y TREINTA CÉNTIMOS).  Sin embargo, pese a que las partes pactaron un IVA del 8 por ciento, lo cierto es que para este tipo de obras el IVA es del 16 por ciento, según está establecido legalmente, por lo que, pese a los pactos de las partes, es evidente que el importe total de la obra era de 12.550,04 Euros, cantidad que se obtiene de multiplicar el 16% a la suma de 19.819 Euros, razón por la que debe estimarse también la alegación sexta del recurso de apelación y deberá reducirse de la indemnización la suma de 961,74 Euros. Por lo demás, no se aprecia que concurra enriquecimiento injusto a favor de la actora, ya que se ejecutaron unas obras, parte de las cuales eran defectuosas (escalón la piscina y el desnivel existente entre la piscina y el patio) y tampoco se terminaron las obras, razón por lo que las indemnizaciones fijadas por la Sentencia apelada son equitativas, si bien el quantum total deberá ser reducido en la cuantía que más tarde se indicará. En consecuencia, debe desestimarse el resto de la alegación cuarta del recurso de apelación.

                           Por lo tanto, de la indemnización total de 6.032,87 Euros, fijada por la Sentencia apelada, deberá reducirse la suma de 1.141,54 Euros, comprensiva de la estimación de las alegaciones primera y sexta, lo cual resulta la diferencia de 4.891,33 Euros, que la demandada deberá indemnizar a la actora.

QUINTO.- En cuanto al pago de los intereses, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que  condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por parte de las partes o por disposición especial de la ley" (1): "En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto" (2). En el presente caso, la parte apelante alega que no procedía la condena al pago de los intereses porque la cantidad reclamada no era líquida, sin embargo debe observarse que la Sentencia no condena al pago de los intereses desde la interposición de la demanda precisamente porque durante el curso del proceso no podía aseverarse el importe concreto de la cantidad debida, pero, una vez dictada la Sentencia, es evidente que se fijó el importe que corresponde satisfacer al demandado, razón por la cual, siguiendo el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la Sentencia condena al pago de los intereses que devenguen la cantidad fijada como condena desde la notificación de la Sentencia, que es una cuestión distinta a la de la condena desde la interpelación judicial, razón por la cual debe desestimarse la alegación séptima del recurso de apelación. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 576 de la LEC,  al estimarse parcialmente el recurso de apelación procederá condenar al pago de los intereses de la cantidad de 4.891,33 Euros, devengados desde la notificación de la Sentencia de instancia, puesto que si bien se estima parcialmente el recurso las razones por las que se admiten no afectan esencialmente a la deuda existente por los conceptos de obra inacabada y defectos de construcción de la piscina y accesos. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas debe estimarse parcialmente  el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de El Vendrell, revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS   los artículos citados  y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

                                       Que  DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el  de apelación interpuesto contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , dictada por el Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de disminuir la indemnización fijada a la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTIUNO EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (4.891,33 Euros), devengándose los intereses de esta cantidad según lo expresado por la Sentencia de instancia desde la fecha de la notificación de dicha Sentencia (vid. fundamento jurídico quinto).

                                       Se CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.