Deuda de Préstamo Hipotecario. No se aprecia la concurrencia de Abuso de Derecho.

Análisis del Abuso de Derecho. Teorías Objetiva y Subjetiva. Los motivos como elemento apreciado por

la moderna jurisprudencia.

 

 

Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 4 de abril de 2005 (Rollo 557/2003)

 

 

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

Rollo 557/2003

            4 de abril de 2005

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

 

PRIMERO.- En la presente litis se han interpuesto dos recursos de apelación: el interpuesto por la actora y el formulado por el demandado ANTONIO JIMÉNEZ MORALES. El recurso de apelación de este último se funda en las siguientes alegaciones: 1) Abuso de derecho por parte de la actora. 2) Prescripción de los intereses moratorios; 3) Nulidad por inexistencia del título; y 4) Nulidad por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, ya que se le ha ocasionado indefensión. Por su parte, el recurso de apelación de la entidad actora se funda en la idea que los intereses moratorios pactados no son abusivos, ni excesivos, ni usurarios, por lo que debe estimarse íntegramente la demanda y, como consecuencia, de ello imponer al demandado el pago de las costas de primera instancia. Analizaremos, en primer lugar, el recurso de apelación del demandado citado ut supra.

 

                     En primer lugar, el apelante demandado alega que la parte actora ha actuado con abuso de derecho en el ejercicio de la acción instada en este proceso, ya que así se infiere de una visión global de los diferentes procesos que ha interpuesto contra el demandado. Respecto a la apreciación o no del abuso de derecho en el caso enjuiciado debe previamente indicarse que la  doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales, se halla recogida en el artículo 7.2 del Código Civil, según el cual "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que   por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y  a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.   (Art.  7-2 del  Código  Civil). Aparte de lo establecido por el art. 7.- 2  del C.C., después de modificarse su título preliminar en 1974, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la fundamental  Sentencia de   14 de Febrero de 1.944, ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho, declarando en dicha Sentencia que: "Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los  linderos impuestos al mismo por la  equidad y la buena  fe,  con daño para  tercero o  para  la sociedad;  tesis  ésta que ha  sido  patrocinada también por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado  el concepto del   abuso del derecho, considerándolo integrado por estos  elementos esenciales: a) uso de un derecho,  objetiva  o  externamente legal;  b)daño a un interés no protegido por  una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva  (cuando el derecho se actúa con la  intención de  perjudicar o sencillamente sin un fin serio  y  legítimo)  o bajo la forma objetiva (cuando el daño  proviene de  exceso  o   anormalidad  en  el  ejercicio del derecho)".  Ahora bien, como ya indicamos en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 23 de diciembre de 1995 (Rollo 41/95), la jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, sin descartar tampoco como bueno el criterio objetivo, pero ha profundizado más en el primero, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo  de   2   de  Diciembre de 1994,  en su fundamento  jurídico  segundo  después de  referirse a los  requisitos establecidos por la  sentencia  de  14 de febrero  de 1944, declara:   "A partir de esta primera y completa  descripción, la jurisprudencia ha seguido  profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el  móvil y  es  el fin el que hay que considerar, siendo  necesario, para  llegar a  una  conclusión afirmativa, preocuparse  de  la conducta  del agente,  así como de  su  mentalidad; es necesario establecer  también por qué ha actuado y  cómo lo ha  hecho,  y  si ha obedecido a  un motivo  legítimo; es decir, hay que  proceder a una investigación subjetiva, y desde este punto  de  vista, la teoría  del abuso de  derecho adopta en  un sentido, sino intencional, al  menos  subjetivo (Sentencias de 22 de Septiembre de 1959, 31 de Enero de 1969, 5 de Junio de 1972, 9 de Febrero  de 1973, 5 de Mayo  de 1973,  4 de Julio de 1973, etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que  la figura del  abuso del derecho  no  puede  invocarse cuando la sanción del  exceso pernicioso  en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, siendo en todo caso de   aplicación restrictiva, ya  que  se  trata  de una  figura  jurídica  excepcional." No obstante, como ha señalado un sector doctrinal, y ha recogido la jurisprudencia, deben distinguirse en el artículo 7-2º del Código Civil, dos supuestos, el ejercicio abusivo o antisocial sin mayor cualificación y el abuso que origina daño a tercero, siendo la diferencia entre ambas especies de abuso la de que no es necesario el requisito del daño o perjuicio en el supuesto del ejercicio antisocial del derecho, si bien la propia jurisprudencia considera que tratándose de conceptos distintos, sus diferencias son de matiz, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1984 que "tales diferencias conceptuales pueden centrarse, principalmente, en que mientras "el abuso suele dejar abierto el camino a la idea de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el "uso antisocial" el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general como cualquiera de los grupos integrantes de la misma". En este segundo supuesto, por lo tanto, no es necesario un perjuicio o daño concreto e individualizado, sino que afecte a una generalidad de personas o a la sociedad.

 

 

 

 

 

SEGUNDO. La parte apelante aludida alega la existencia del abuso de derecho porque entiende que el cúmulo de actuaciones judiciales entabladas contra el demandado supone una actitud arbitraria y premeditada tendente a causar un perjuicio al demandado, máxime cuando el procedimiento judicial sumario instado en su día se siguió notificándose las actuaciones en domicilio distinto al suyo. Al respecto debe indicarse que es cierto que previamente este proceso declarativo se interpuso en su día un juicio especial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria contra el demandado, como adquirente de una vivienda y parking, que había adquirido a CONTAGEST FISCAL en pago de la deuda de ésta - 4.000.199 ptas. -, subrogándose en la hipoteca que gravaba los inmuebles por el precio de 9.821.000 ptas., constituida a favor de la actora BANESTO HIPOTECARIO SA (actualmente GENINVER e INMUEBLES, SA). Como consecuencia, del impago de las cuotas del préstamo hipotecario la actora instó en su día el procedimiento sumario indicado que terminó con subasta y adjudicación de remate de los inmuebles. Ahora bien, la apelante entiende que todo el juicio especial sumario estaba viciado de nulidad, ya que todas las actuaciones se notificaron a otro domicilio distinto. Este última circunstancia se deduce de los documentos 1 a 9, que se hallan unidos como documento 1 de la contestación a la demanda y reconvención. No obstante, pese a que todas las notificaciones realizadas en dicho juicio tuvieron resultado negativo, debe tenerse en cuenta que en la escritura de compraventa de 24 de septiembre de 1992, por la que el apelante se subroga en el crédito hipotecario de la finca claramente se expresa que "fija como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones el de la propia vivienda objeto de este instrumento", tal como se desprende del pacto segundo del contrato de compraventa - hoja 1J8282697 de la escritura pública -, sin que pueda admitirse la alegación de que este documento no es el título hipotecario, sino  que lo sería  la escritura del préstamo hipotecario otorgado en fecha de 10 de enero de 1992, pues no debe olvidarse que nos encontramos ante un supuesto de compraventa con asunción del débito por el adquirente, previsto en el artículo 118, apartado 1º de la Ley Hipotecaria, y la forma en que se documenta dicha subrogación es mediante la escritura pública de compraventa, en la que el comprador se subroga en el crédito hipotecario que gravaba la finca y por el total de su importe, según se desprende de la escritura de su contenido, por lo que realmente tanto la escritura de préstamo hipotecario de 10 de enero de 1992 como la escritura pública de compraventa de 24 de septiembre de 1992 constituyen el título de la garantía hipotecaria, el primer documento porque con él se concedió el préstamo y el segundo en cuanto obligaba al nuevo adquirente, que se subrogaba en la posición del deudor hipotecario. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas se considera que no concurre abuso de derecho por parte de la entidad actora, ni en su modalidad de ejercicio abusivo o antisocial, ni en la idea del abuso que origina un daño a tercero, pues la finalidad o móvil de las acciones ejercitadas por la actora es recuperar la parte del precio, concedido en su día mediante préstamo hipotecario, que no se le ha pagado. En síntesis, debe desestimarse la primera de las alegaciones del recurso de apelación.

 

TERCERO.- En segundo lugar, alega el apelante demandado la prescripción de los intereses moratorios, ya que no puede entenderse interrumpida por la interposición del procedimiento hipotecario, ya que, al ser este nulo de pleno derecho, no produce efectos interruptivos. Al alegar este último extremo es preciso que examinemos conjuntamente si es nulo el procedimiento judicial sumario interpuesto en su día contra el demandado, respecto al cual considera la parte apelante que se vulneraron los principios de audiencia, asistencia y defensa, ya que no puede comparecer en el citado procedimiento, ni cubrir el tipo de la subasta. Sin embargo, no puede argüirse, como ya se ha indicado, que exista infracción procesal por el hecho de haberse efectuado las notificaciones en el lugar donde está sita la vivienda, pues el propio demandado, al asumir la obligación garantizada con la hipoteca expresó que éste sería el domicilio para notificaciones y requerimiento, sin que existiera obstáculo legal ni convencional para que pudiera fijar otro domicilio en la misma escritura pública. Es decir, el demandado era conocedor de cuál era el domicilio fijado, por lo que si no iba a estar allí o deseaba señalar otro debía haberse cerciorado de este extremo y comunicarlo a la entidad financiera, lo que no efectuó. Por otro lado, la existencia del juicio especial sumario se le notificó al demandado en el procedimiento del artículo 131 núm. 96/97, según se desprende de los folios 245 a 248, por medio su Procurador en su condición de acreedor posterior, por lo que es obvio que el demandado conoció la existencia del procedimiento seguido contra el mismo. De estas consideraciones se desprende que el juicio del artículo 131 de la Ley Hipotecaria seguido contra el demandado no es nulo, pues no se le produjo indefensión al citársele en el domicilio de la vivienda y conoció la existencia del procedimiento, dándose la circunstancia que el propio demandado, al declarar en el acto del juicio, precisó que "como no podía hacer frente a la hipoteca, dijo a BANESTO que lo sacaran a subasta". En consecuencia, como el juicio citado no es nulo es obvio que la tramitación del mismo interrumpió la prescripción y como quiera que el auto de aprobación del remate es de 29 de mayo de 1998 (documento 10 de la demanda) y la demanda del este proceso declarativo se interpuso en mayo de 2001, es obvio que no ha transcurrido el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.966-3 del Código Civil, razón por la cual deben desestimarse la alegación segunda del recurso de apelación, así como la cuarta relativa a la nulidad del juicio hipotecario.

 

                                   En cuanto a la alegación de la nulidad del título, sostiene la parte apelante que como el contrato de compraventa no puede tener la condición de título ejecutivo para despachar la ejecución hipotecaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y el título de préstamo hipotecario presentado es una copia, no la primera escritura pública, el título no existe, por lo que el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria sería nulo. No obstante, ya se ha indicado anteriormente que obviamente al principio el título idóneo para despachar la ejecución era el contrato originario del préstamo hipotecario, sin embargo cuando la parte compradora, ,aparte de adquirir la vivienda y el parking, asume la garantía hipotecaria que grava dichas fincas y, por lo tanto, la deuda dimanante del préstamo hipotecaria es evidente que el título que faculta para ello es aquél en el que consta la asunción de la garantía hipotecaria y como ésta se instrumento en el contrato de compraventa (documento 3 de la demanda) es obvio que éste constituye la escritura pública idónea para exigir el pago de dicha deuda, pues con el documento de préstamo hipotecario aisladamente no se podría reclamar la deuda. Por otro lado, el propio comprador en el pacto segundo del contrato reconoce que ha leído y aceptado el contenido íntegro de la escritura de préstamo hipotecario y en especial la estipulación novena de la misma, reguladora de las subrogaciones de dichas hipotecas. En síntesis, como en el contrato de compraventa consta que se asumen las obligaciones del préstamo hipotecario respecto de dicho adquirente - el demandado apelante - la escritura pública de compraventa constituye un título idóneo para instar la ejecución hipotecaria, en el apartado de cargas - folios 1J8282690, reverso, y 1J8282691 - se especifica que ambas fincas están gravadas con una primera hipoteca, cuyos datos se describen. En síntesis, no puede aceptarse la tesis de que no exista título válido para despachar la ejecución del procedimiento especial sumario, razón por la que debe desestimarse también esta alegación del recurso y, consecuentemente, el recurso de apelación interpuesto por el demandado ANTONIO JIMÉNEZ MORALES.

 

 

CUARTO.- El recurso de apelación de la parte actora se funda en que no se pueden considerar usurarios los intereses pactados en la escritura de constitución del préstamo hipotecario. Al respecto hay que indicar que los intereses excesivos a abusivos se hallan reguladas en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984. La Ley 7/1995, de 3 de marzo, de Crédito al Consumo, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva Comunitaria 87/102/CCE, de 23 de diciembre de 19986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, modificado por la Directiva 90/88/CEE, de 22 de febrero de 1990. Por tanto, dicha Ley informará a las Leyes de 23 de julio de 1908 y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Concretamente el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, junto al requisito de la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, exige para calificar de usurario un préstamo, bien que dicho interés sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o que resulte leonino das las condiciones en que se pactó, añadiendo como requisito común a los dos supuestos anteriores que existan motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario, a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Esta Ley, como se observa, aparte de los requisitos objetivos, exige un elemento subjetivo y causal que justifique su aceptación por el prestatario, y que en cierto modo vicie la voluntad contractual, privándola de su necesaria autonomía y libertad. En este sentido, esta Sala dictó la Sentencia de 3 de octubre de 2000 (rollo 466/1999), en la que apreciaba que un interés del 35% establecido en un reconocimiento de deuda, aplicando el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo, la Ley de Azcárate y el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios. Ahora bien, cuando se trata de intereses moratorios esta misma Sala ha declaro que en un contrato mercantil, como el préstamo,  en el que rige el principio de autonomía de la voluntad, dado que lo que se sanciona con dicho interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, habiendo declarado respecto a dichas cláusulas la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997 que no es aplicable la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil en los supuestos de incumplimiento de la obligación, no de mero retraso en el pago, ya que la referida facultad "se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación…, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la clñásula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total".  No obstante, en el caso enjuiciado, pese a mantener la doctrina expuesta, debe destacarse una importante diferencia, el principal pendiente al tiempo de asunción de la hipoteca era de más de nueve millones de pesetas, si bien el resto que quedaba por satisfacer y que se solicitaba en la demanda era de 2.215.643 ptas., mientras que, aplicando el interés del 27% anual, resulta que la cantidad devengada en concepto de intereses asciende a 14.159.962 ptas., es decir, casi siete veces más el importe principal reclamado, lo cual es suficiente para entender que, si bien no procedería moderar el interés pactado conforme la jurisprudencia citada, si que se puede es declarar que el interés moratorio es claramente usurario, ya que comporta un enriquecimiento trascendental a favor de la entidad acreedora, cuando el perjuicio causado por el impago no puede ser tan elevado, máxime cuando ya vendió los bienes que adquirió por subasta. Por estas razones se entiende que la solución adoptada por el juzgador de instancia es equitativa , ya que fija el interés de demora fijado en dos veces y medio el interés legal del dinero que corresponde a cada una de la anualidades que constituyen el período del devengo, pues de este modo ya se cubre el perjuicio que el impago produjo. En consecuencia, debe desestimarse también el recurso de apelación de la parte actora, por lo que debe confirmarse íntegramente la Sentencia 1 de octubre de 2002, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus.

 

 

QUINTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo cada parte deberá pagar las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

 

 

                          VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

                          Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la actora y el demandado D. ANTONIO JIMÉNEZ MORALES contra la Sentencia de 1 de octubre de 2002, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Reus, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

 

                         Se condena a cada parte al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.