CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE CÓNYUGES. NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES..

Artículo 9-2 del Código Civil. Distinción: A)  matrimonios anteriores a vigencia de la Constitución de 1.978. B) matrimonios posteriores después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la constitución, hasta la Ley de 15 de octubre de 1990; y C) matrimonios contraídos después de la vigencia de la ley de 15 de octubre de 1990.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Matrimonio contraído con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1.978. Nacionalidad Boliviana del marido en aquella época, aunque posteriormente adquirió la nacionalidad española. 

Régimen aplicable: Comunidad de Gananciales regulada en el Capítulo III del Título III del Libro Primero del Código de Familia de Bolivia.

Sentencia de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2009 (Rollo 625/2008 B).


 

 
 


 


 

 

Ponente: Agustín Vigo Morancho


 
 

Rollo 62572008 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por Doña MARÍA DOLORES XX, se funda en los siguientes motivos: 1) Se declare que el régimen económico del matrimonio celebrado entre los litigantes es el régimen económico de gananciales de Bolivia, propio de la nacionalidad boliviana del Sr. YY en el momento de contraer matrimonio. 2) No se declare ni se admita la modificación o sustitución de las inscripciones y los asientos registrales en los que consta que el régimen económico de los litigantes es el régimen económico de Gananciales. 3) En consecuencia de lo anterior, se revoque la condena en costas de primera instancia a la Sra. XX condenando al pago de las mismas al Sr. YY; y 4) Se impongan al actor, apelado en esta alzada, las costas de primera instancia y las de la apelación. 

 
 
 
                            Cuando se trata de determinar el régimen económico matrimonial de las personas que tienen nacionalidad extranjera debe acudirse a los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado, que se contienen en el artículo 9.2 del Código Civil. Sin embargo, este precepto fue modificado como consecuencia de su inconstitucionalidad sobrevenida una vez entregó en vigor la Constitución Española de 1978. A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones económicas matrimoniales, distinguiendo cuatro supuestos: A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil. B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil del año 1973 y la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978. C) Matrimonios contraídos entre la entrada en vigor de la C.E. de 1978 y la modificación del artículo 9.2 y 9.3  del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; y D) los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990. 
 

                        En el presente caso, alega la parte apelante que ambas partes contrajeron matrimonio en fecha de 2 de enero de 1976, cuando el actor D. JOSÉ YY únicamente tenía la nacionalidad civil Colombiana; que en dicha fecha había entrado en vigor el Título Preliminar del Código Civil Español, que en su artículo 9.2 y 9.3 establecía: "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración" (9-2), y "las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional". Aparte de estas consideraciones, que deben considerarse verídicas en cuanto a los datos obrantes en los autos, se ha acreditado que el actor, apelado en esta alzada,  no adquirió la nacionalidad española por medio de opción hasta el día 24 de noviembre de  1979 (vid. la Certificación en Extracto de inscripción de nacimiento en el Registro Civil - doc. 12 de la demanda, pp. 184 -), si bien mantuvo la nacionalidad de Bolivia, a lo que no se opuso el Ministerio de Justicia Español por medio de la Orden de 29 de julio de 1980; por otro lado, la apelante comunicó que ella no deseaba adquirir la nacionalidad de Bolivia, comunicándole a tal efecto el Cónsul General de Bolivia en Barcelona en el año 1976, por medio del oportuno certificado, que la esposa no adquiría la nacionalidad boliviana por su matrimonio con el D. José Antonio Morales Carrasco (vid. doc. 3 de la contestación a la demanda); y, por último, que el régimen económico matrimonial de Bolivia es el de gananciales, conforme lo dispuesto en el artículo 101 del Código de Familia de Bolivia.  Asimismo debe indicarse que en este proceso se ha acreditado de forma auténtica el contenido y la vigencia de los preceptos, objeto de este proceso, contenidos en la Ley de Registro Civil de Bolivia de 26 de noviembre de 1898 y el Código de Familia de Bolivia, que con sus modificaciones y agregaciones se ha aportado a los presentes autos (vid. los documentos legalizados y autenticados obrantes en pp. 296 a 434)

 
 

                                 Para delimitar la cuestión, debe indicarse que como el apelado, actor en la instancia, no adquirió la nacionalidad española hasta el día 24 de noviembre de 1979, aunque hiciera más de diez años que vivía en Cataluña, cuando contrajo matrimonio en fecha de 2 de enero de 1996 tenía la nacionalidad Boliviana, por lo que en modo alguno podía entenderse que tuviera la vecindad civil catalana, como se sostuvo por el actor. Por lo tanto, en la época en que se contrajo matrimonio estaban vigentes el artículo 9-2 y el artículo 9.3 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases del Título Preliminar del Código Civil del año 1973. No obstante, como dicho precepto fue reformado la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo,  la cuestión básica es cuál es la legislación aplicable para la determinación del régimen económico matrimonial de los cónyuges, ya que, al no haberse pactado nunca capitulaciones matrimoniales entre ambos, es obvio que el régimen aplicable es el que regía cuando se celebró el matrimonio en fecha de 2 de enero de 1976. 

 


 
 


 

SEGUNDO.- Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005.

 

                        El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera), efectuó un resumen de su doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley personal común de los cónyuges a los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9-2 del Código Civil. En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declaró: "En la sentencia de 6 de octubre de 1986 , se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. En la sentencia de 10 de diciembre de 1952 , se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991". 
 

                   Seguidamente, en el fundamento jurídico cuarto, la referida Sentencia del Tribunal Supremo, continúa diciendo: "Por lo que al caso que nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974 , de reforma del Titulo Preliminar del Código Civil. Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9, 12, 13 y 14, así como el art. 15, cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art. 9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges, en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado, art. 8 al 12) para resolver los conflictos de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional. Después de la promulgación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre (y lo mismo tras la Ley 11/2003, de 29 de septiembre ) el art. 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto, han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio. 
 

 
 

 

                         A su vez, el art. 16.3 establece que los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9, y, en su defecto, por el Código Civil. A la vista de todo ello, sostiene la recurrente que, teniendo en cuenta la fecha y el lugar de celebración del matrimonio de los litigantes y el punto de residencia post matrimonial (Ibiza) así como que no habían otorgado capitulaciones matrimoniales, el régimen a que ha de someterse su sociedad conyugal es el de separación absoluta de bienes, como prevenía el art. 66 de la Ley 5/1961, de 19 de abril , sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares y actualmente establece el art. 67 del Texto Refundido de la misma ( R.D. Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, del Gobierno Balear) ". 


 
 
 

                  Más adelante, la referida Sentencia, agrega: "La argumentación de la recurrente ha de ser calificada de correcta, por cuanto responde a una acertada interpretación de las normas del Código Civil que, en cada momento, han regulado los efectos de los matrimonios contraídos por personas de diferente vecindad civil, coincidiendo con lo declarado por esta Sala en las sentencias cuyo testimonio acompaña y a las que ya nos hemos referido. En consecuencia, concurren los siguientes datos relevantes en orden al tema objeto de controversia: a) Que el matrimonio se contrajo en Ibiza, antes de la reforma de 1973-74; b) Que el marido demandado tenía su vecindad civil en dicha isla en tanto que la esposa ostentaba la común; c) Que la convivencia post-matrimonial se desarrolló igualmente en Ibiza durante más de un año; y d) Que los cónyuges no han otorgado en momento alguno capitulaciones.

 

                       Frente a dichas circunstancias ha de calificarse de absolutamente irrelevante el hecho de que en una declaración para el impuesto sobre la renta se hiciera constar que los cónyuges estaban sometidos al régimen de gananciales, dada la concreta finalidad que pretendía tal declaración, y la evidencia de que la firma de la misma en modo alguno puede considerarse asimilable al otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales. En consecuencia, el régimen matrimonial aplicable no puede ser otro que el de separación absoluta de bienes que establecía el artículo 66 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Baleares de 19 de abril de 1961, lo que determina que en cuanto a este extremo haya de ser acogido el recurso interpuesto".

 

 

                      Por otro lado, como se ha apuntado la problemática de la constitucionalidad de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil ya se trató  por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y, por ende, anterior a la reforma del Código Civil del año 1990. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo declaró: "Sobrevenida la Constitución de 1978 su artículo 53.1 proclama que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y que sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y cualquier ciudadano podrá recabar su tutela sí se hallan en sed del artículo 14 y Sección Primera del Capítulo Segundo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, lo cual y el número tres de su disposición derogatoria enseñan, sin lugar a duda, que se impone la aplicación directa de la Constitución mediante la también directa derogación de la totalidad de las regulaciones anteriores a ella. Por tanto, rige desde la Constitución su artículo 14 que proclama la igualdad de los españoles ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de matrimonio, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.  Nace así el problema de sí, a la luz de esa eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensivo al Derecho interregional por la regla primera del artículo trece, la Ley personal del varón. Se ha propuesto como criterio alternativo para la determinación del régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tienen diferente ley personal, la sustitución de la ley personal del marido por otro punto de conexión que pudiera ser el de residencia habitual de los contrayentes en el momento de la celebración del matrimonio, inspirándose para ello en el párrafo primero del artículo 107 introducido por la Ley treinta/mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio. Sería éste un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de Capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil. La falta de vecindad civil común atraería la aplicación de ese otro punto de conexión por vía de analogía inspirado en el número 1 del artículo cuarto y, de algún modo, en el número 1 del tercero del Código Civil, precediendo a dicho punto de conexión y abriéndole el camino, el efecto derogatorio del número tres de la disposición de esa clase de la Constitución. Sin embargo, no puede aplicarse al caso esa doctrina, que es lo que pretende el motivo cuarto del recurso, improsperable,  habida cuenta de las fechas y vicisitudes puntualizadas en el primero de los fundamentos de la presente sentencia no puede sostenerse que el nuevo principio constitucional de la igualdad de los sexos apareje el replanteamiento del tema de haberse establecido en mil novecientos ochenta y uno el régimen económico fijado por la Ley vigente a la sazón y que rigió hasta la separación personal perpetua de los cónyuges ejecutoriada en mil novecientos setenta y cinco bajo la misma Lay. No autoriza otra conclusión el haberse dilatada lamentablemente y a través de dos procedimientos…. la oportuna resolución de las pretensiones tocantes a los efectos civiles económicos de la separación. El régimen económico del matrimonio de que aquí se trata no puede juzgarse, pues, sino según la legislación vigente ininterrumpidamente a lo largo de todo el tiempo en que hubo relaciones personales y consiguientemente económicas entre los cónyuges o sea de mil novecientos cincuenta y uno a mil novecientos sesenta y cinco, lo que reconduce al tema de la vecindad civil del marido al tiempo de contraer matrimonio en el año mil novecientos cincuenta y uno", 


 
 


 

TERCERO.-  Por su parte, esta Sección en fecha de 21 de octubre de 1998 (Rollo 88/1998), también examinó esta problemática en relación a un caso de vecindad civil y declaró: << A pesar de todo lo admitido por propia sentencia, esta se atiene a los dictados de la vigente normativa sobre ley personal de los cónyuges en virtud de los dispuesto en los actuales articulo 9.2º, 14.4º y 16.3 del Código Civil , y no a aquellos que regían en el momento de la celebración del matrimonio, y ello en base de aplicación interpretativa con el espíritu y finalidad de la Ley 11/90 de 15 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de no discriminación por razón de sexo, y aplicación sistemática de, la disposición derogatoria nº 3 de la Constitución Española, en relación, a su articulo 14 . Pero todo ello con olvido de lo dispuesto en el articulo 9.3 de la propia Constitución que garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, y en definitiva la seguridad jurídica, y que la Ley 11/1990 de 15 de octubre ; en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sobre los artículos que modifica, no supone con ella una invalidación de su anterior redacción, cuando en su Disposición Transitoria establece que la mujer casada que hubiere perdido su vecindad por seguir la condición del marida, podrá recuperarla declarándolo así ante el Registro Civil en el plazo de un año a partir de la publicación de esta Ley, hecho este que no consta se efectuara. 


 

 

En base a los mismos hechos admitidos en sentencia aquí recurrida; los primitivos artículos 9º, 14 y 1.325 del Código Civil , anteriores los dos primeros a las reformas introducidas por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo , por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Titulo Preliminar del. Código Civil, imponían a la sazón; la sujeción del régimen económico matrimonial a la vecindad civil del varón, dando así satisfacción al principio de unidad familiar. 

 

 

Con mayor precisión, la citada reforma de 1974 mantuvo cómo punto de conexión de, ley personal del marido en el momento de contraerse matrimonio, expresando el número 3 del articulo 9º que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales, esto es, por su última Ley. Nacional común durante el matrimonio, y en su defecto, por la Ley Nacional del marido al tiempo de su celebración, añadiéndose que "el cambio de nacionalidad no alterara el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional". 

 

Según el artículo 15 antiguo (parrafo 3º de la regla 3º) y 14 en su anterior redacción; la mujer seguía la condición del marido, identificándose la vecindad Civil, común o foral o especial, de ambos. Así; al principio de unidad familiar primaba sobre el de igualdad entre los cónyuges que únicamente podría manifestarse mediante el ejercicio de la facultad de otorgar capitulaciones: 
 

 


 

La inmutabilidad del régimen económico matrimonial apoya en su naturaleza jurídica, siendo una consecuencia propia o derivada de la celebración del matrimonio y sin relación alguna con la voluntad de los contrayentes ya que la establece la Ley vigente al contraerse el matrimonio y, como ha cuidado de resaltar la mejor doctrina, siguiendo a los ordenamientos europeos responsa a los, principios de unidad e inmutabilidad que son principios generales de derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo siempre del derecho a capitular.  En consideración a lo antes expuesto, si la vecindad del esposo en el momento de celebración del matrimonio, era la civil común, el régimen económico matrimonial era el común de gananciales a que desde la celebración del matrimonio en 18 de febrero de 1973 se halló sujeto y no alterado por los cónyuges, y así procede declararse coro de gananciales el régimen económico que regia el matrimonio de los litigantes, por aplicación del articulo 1.316 del Código Civil , sin que el hecho de que en escritura pública de compraventa manifestaran estar sujetos a la legislación civil catalana constituya prueba en contrarió de ello, ya que como se deriva del art. 1.217 del Código Civil ., el valor probatorio de las actas notariales, como tales documentos públicos, queda reducido a lo que el notario certifica y deriva de la observación personal, pero nunca a aquellas, manifestaciones, que, a pesar de su inserción en el acta, no tienen más valor que el que corresponde a su propia naturaleza. 
 
 


 
 

Disuelta el régimen económico del matrimonio por sentencia de separación dictada en fecha 13 de mayo de 1993 , y por la prescripción contenida en el número 3º del articulo 1392 del Código Civil , deberá procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales que regía entre los consortes, de conformidad con los postulados de los artículos 1396 y siguientes del Código Civil , que deberán cumplimentarse en trámite de ejecución de sentencia y en donde se determinarán los bienes gananciales, existentes en el momento de la disolución del matrimonio, y el pasivo existente>>. 


 
 
 
 

    La clarificación constitucional de esta materia, no obstante, se produjo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero, la cual declaró inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción de la reforma 1973-1974. Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico noveno, declaró: " Para realizar el juicio sobre la vulneración del principio de igualdad venimos exigiendo, de un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio, F. 10), y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC148/1986, de 25 de noviembre, F. 6; 29/1987, de 6 de marzo, F. 5 y 1/2001, de 13 de enero, F. 3). Y, una vez verificado que tanto uno como otro presupuesto se cumplen, habremos de entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Pues bien, no cabe duda de que el art. 9.2 CC, al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no sólo al art. 14 CE, sino también al más específico, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (art. 32 CE), pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994 TEDH 1994,9, Caso Burghartz, en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental, y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio. 


 

 

               Con idéntica orientación y sentido la Corte Constitucional italiana sostuvo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 que la preferencia por la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado semejante a la aquí estudiada es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como ya se ha anticipado el desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Todo ello conduce derechamente a la estimación de la presente cuestión, restando únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes les corresponde integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario".


 
 


 
 

 

 

CUARTO.-  De las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos se desprende que la promulgación de la Constitución Española, en esta materia, afecta  los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Tampoco puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión, que introdujo la Ley  15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones se deduce lo siguiente: A) Los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por  la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; B) A los matrimonios contraídos después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigilo de la Constitución, hasta la Ley de 15 de de octubre de 1990, deberá estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero, en cuanto declara inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso "por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración"; y C) A los matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley de 15 de octubre de 1990 se les aplicará la normativa contenida en el artículo 9.2, si bien debe tenerse en cuanta la modificación operada posteriormente en el artículo 107 del Código Civil. 
 


 


 
 

                         En conclusión, como el apelado tenía la nacionalidad boliviana cuando contrajo matrimonio, ya que la nacionalidad española no la adquirió hasta noviembre de 1979, manteniendo, además, la nacionalidad de Bolivia, es evidente que el punto de conexión aplicable para determinar la Ley que rige su régimen económico matrimonial es el de la  nacionalidad de Bolivia. En cuanto al régimen económico matrimonial vigente en Bolivia, cuando los litigantes contrajeron matrimonio y en la actualidad, es el régimen de "Comunidad de Gananciales", según se deduce e la fotocopia autenticada del Código de Familia de Bolivia (vid. pp. 296 - 404). Concretamente el Título III del Libro Primero del Código de Familia de Bolivia se refiere a Los Efectos del Matrimonio y en su capítulo III trata de la Comunidad de Gananciales, que comprende la Sección 1 - Disposiciones Generales -; la Sección II - De los Bienes Propios de los Esposos - ; la Sección III - De los Bienes Comunes - , la Sección IV - De las Cargas de la Comunidad - y la Sección IV - De la Terminación de la Comunidad -. En las Disposiciones Generales contiene los artículos 101 y 102, disponiendo el primero que "el matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su régimen, salvo separación judicial de bienes en los casos legalmente permitidos (I). La Comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no". Seguidamente, el artículo 102 establece la prohibición de modificar la comunidad o de su renuncia al disponer: "La comunidad de ganancias se regirá por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad".


 

 

                        En síntesis, el régimen económico matrimonial de los litigantes es el régimen de la Comunidad de gananciales regulado en los artículos 101 y

siguientes del Código de Familia de Bolivia. Tal conclusión se deduce del punto de conexión del artículo 9.2 del Código Civil vigente en la fecha de 2 de enero de 1976, cuando se celebró el matrimonio, siendo irrelevante a estos efectos que no se hubiera inscrito el matrimonio en el Registro Civil de Bolivia, ya que la cuestión aquí suscitada se refiere al régimen económico matrimonial que se debe aplicar a un matrimonio celebrado en España, conforme nuestro ordenamiento jurídico, por una mujer con nacionalidad española con un hombre con nacionalidad de Bolivia. Por otro lado, el hecho de que no conste que se haya efectuado la inscripción del matrimonio en el Registro del Agente Diplomático o Consular de Bolivia, conforme a lo establecido por el artículo 58 de la Ley de Registro Civil de Bolivia, no impide la validez del matrimonio celebrado en España. El hecho de que no se inscribiera en el citado Registro Civil podía deberse a otras circunstancias, pero aún así de este precepto no se desprende que el matrimonio contraído entre bolivianos o un boliviano y un extranjero no sea válido si se omite dicha inscripción registral, ya que el citado precepto no regula la validez y eficacia del matrimonio, pues la forma de contraer matrimonio, sus requisitos, la prueba y la validez del matrimonio se regula en los artículo 41 a 88 del Código de Familia de Bolivia, no en una Ley de carácter registral. 

 
 


 
 

 

                      Por otro lado, pese a las alegaciones  del demandado, es obvio que éste  era consciente de que el régimen económico de su matrimonio era el de gananciales, como así se infiere de las cinco escrituras públicas de compraventa, en las que se especificó que su régimen económico era el de gananciales y de las tres escrituras de préstamos hipotecarios en que también se hizo constar que el régimen era el de gananciales de Bolivia. Por otro lado, es sintomático que la fecha en que el actor presentó la demanda de determinación del régimen económico matrimonial sea la misma en la que se le había citado para la comparecencia de la formación de inventario, señalada en el procedimiento instado por la parte apelante, demandada en la instancia. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña MARÍA DOLORES XX contra la Sentencia 28 de abril de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, revocándose la misma y efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara que el régimen económico del matrimonio celebrado entre los litigantes es el régimen económico de gananciales de Bolivia, propio de la nacionalidad boliviana del actor Don JOSÉ ANTONIO YY, en el momento de contraer matrimonio. 2) Se deja sin efecto la modificación o sustitución de las inscripciones  y asientos registrales acordados por la Sentencia de instancia, manteniéndose la validez de las inscripciones originarias contenidas en el Registro Civil de Barcelona, al Libro 176-14, Folio 508, y en los respectivos Registros de la Propiedad de las fincas descritas en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia y en los antecedentes de hecho de esta Sentencia. 
 

 

 

QUINTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo (artículo 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), procede condenar al apelado, actor en la instancia, al pago de las costas causadas en primera instancia. Por el contrario, la estimación del recurso de apelación implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 - 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

 

 

 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

 

 

FALLAMOS
 

                           Que DEBEMOS  ESIIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don ….., en nombre y representación de Doña MARÍA DOLORES XX, contra la Sentencia 28 de abril de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia,  efectuando los siguientes pronunciamientos: 
 

 
 

                                     1) Se declara que el régimen económico del matrimonio celebrado entre los litigantes es el régimen económico de gananciales de Bolivia, propio de la nacionalidad boliviana del actor Don JOSÉ ANTONIO YY, en el momento de contraer matrimonio. 


 

 

                                    2) Se deja sin efecto la modificación o sustitución de las inscripciones  y asientos registrales acordados por la Sentencia de instancia, manteniéndose la validez de las inscripciones originarias contenidas en el Registro Civil de Barcelona, al Libro 176-14, Folio 508, y en los respectivos Registros de la Propiedad de las fincas descritas en la parte dispositiva de la Sentencia de instancia y en los antecedentes de hecho de esta Sentencia.

 
 

                                 3) Se condena al actor al pago de las costas causadas en primera instancia.

 
                               4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada. 
Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.