El presente dictamen de Dercho Civil fue un principio un Proyecto de Sentencia, que como tal se presentó a deliberación, pero por razones, que no deben explicarse, no prosperó. No obstante, dada la importancia de la materia y el objeto concreto del contrato de suministro he estimado conveniente su eleboración como dictamen. Ahora bien, para sintetizar el tema, se ha conservado la estructura de una sentencia.
 
 

ALIUD PRO ALIO. CONTRATO DE SUMINISTRO (Compraventa con carácter sucesivo). Caso de productos vendidos que son inhábiles o inadecuados para el destino pretendido: Inaplicación de los plazos de caducidad de los artículos 1.490 Código Civil y 342 del Código de Comercio. En estos supuestos se aplica el plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.
 
 

Doctrina del Aliud pro alio. Jurisprudencia: Supuestos de entrega de cosa distinta de la pactada e imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto  - Inhabilidad absoluta o insatisfacción total.

PRIMERO.- El tema objeto de este dictamensólo se contrae a la reconvención ejercitada por la empresa demandada, por lo que la cuestión de la existencia de la deuda reclamada no es objeto de análisis en el presente recurso. En cuanto a las alegaciones del recurso de apelación, éstas se concretan en : a) La propia Sentencia reconoce que parte de la zahorra suministrada por la actora TRANSC, SA tuvo que ser retirada por orden del contratista principal de la empresa A P, SL; b) Desacuerdo en la afirmación de que no se pactó la calidad e las zahorras a suministrar a la demandada; y c) Error de la Sentencia de instancia al considerar que las zahorras desechadas fueron aprovechadas totalmente, ya que quedaron en los laterales de la carretera. 

                           Previamente, debemos indicar que una de las razones por las que la Juzgadora de instancia  para desestimar la reconvención - si bien es de reconocer que da otra de naturaleza probatoria - es que se trata de una compraventa mercantil, sujeta al artículo 342 del Código de Comercio y, por lo tanto, habría caducado la acción ejercitada si existieran esos vicios en las zahorras suministradas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que realmente nos hallamos ante un contrato de suministro, pues no se efectuó sólo una venta en una ocasión, sino que existieron varias ventas de forma sucesiva, lo cual es importante porque en tal caso no habría transcurrido el plazo para ejercitar la reconvención, pues nos hallaríamos ante un supuesto de entrega de cosa distinta o de diferente calidad a la pactada.  Al respecto debe indicarse que en cuanto al contrato de suministro el Tribunal Supremo ha destacado sus peculiaridades, declarando las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1.984 y 8 de julio de 1.988 que “carente el contrato de suministro de regulación positiva, implica la necesidad de recurrir a las normas generales de las obligaciones y contratos, pues, aunque sea afín a la compraventa no puede identificarse con ella, admitiéndose por la doctrina que es el contrato por el cual una de las partes se obliga a cambio de un precio a realizar a favor de otra prestaciones periódicas o continuas y cuya función es la de satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor”. Se diferencia, pues, el contrato de suministro de la compraventa, en que en el contrato de compraventa el objeto se entrega de una sola vez, mientras que en el contrato de suministro el objeto se ha de entregar sucesiva y periódicamente, siendo ésta la característica esencial del contrato de suministro, que puede tener por objeto mercancías o fluidos, como el agua, la electricidad y el gas. En el presente caso,  ya se han indicado las razones por las que se considera que nos hallamos ante un contrato de suministro. Ahora bien, el problema se plantea en cuanto en la Sentencia de instancia se desestima la aplicación de la doctrina de los vicios ocultos o internos por     que, al tratarse de una compraventa mercantil el artículo 342 del Código de Comercio establece que "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor". No obstante,  como ya tuvimos ocasión de precisar en las Sentencias de esta Sección de 28 de junio de 2004 (Rollo 495/2002) y 7 de septiembre de 2005 (Rollo 105/2004), en los supuestos de casos en los que se trata de productos u objetos vendidos que sean totalmente inadecuados o inhábiles para el destino pretendido no debe aplicarse el plazo de caducidad  de seis meses de las acciones previsto en el artículo 1.490 del Código Civil, ni el plazo de caducidad  de treinta días previsto en el artículo 342 del Código de Comercio, sino el plazo de quince años del artículo 1.964 del Código Civil. En este sentido, reiterando jurisprudencia anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 declaró: "No puede admitirse, como pretende la recurrente, que por el hecho de quedar perfeccionada la venta con la entrega de la cosa, sólo asistan al comprador las acciones sujetos de caducidad del art. 1490 del Código Civil. Señaló la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1981 que al no responder el objeto entregado a las condiciones estipuladas, le ha hecho inservible para la adquirente. Tampoco puede aceptarse la tesis del art. 342 del Código de Comercio pues no equivale a los vicios internos la inhabilidad total del objeto --sentencias de 20 de octubre de 1984 y 6 de marzo de 1985--. Por ello, la respuesta del Derecho es que ha de seguirse la regla del <<aliud pro alio>> o prestación diversa, por la cita de sentencias que recoge la resolución recurrida y que se dan por reproducidas. En definitiva, que nos hallamos en presencia de un supuesto de «aliud pro alio» significado por la entrega de cosa distinta en cuanto no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin para el que fue concertado el contrato, resultando inútil para su destino, equiparable a la falta de entrega y que le alcanza el plazo de prescripción de quince años, propio de las obligaciones personales, como han recogido las sentencias de 12 de diciembre de 1993, 20 de febrero de 1984, 6 de marzo de 1985 y 8 de marzo de 1998". Vid. también, las Sentencias del Tribunal de 19 de mayo de 2003, y 27 de febrero de 2004. Esta última, en su fundamento jurídico cuarto declaró  que en los supuestos en que se trate de materiales inidoneos se "excluye la aplicación de las acciones que pro vicios o defectos de lo vendido contemplan los artículos 336, 342 y concordantes del Código de Comercio en los plazos pro ellos prevenidos, y hace viable la acción de resolución por total incumplimiento de lo pactado, al venderse cosas distintas a las convenidas (<<aliud pro alio>>), e ineficaces para el fin que presidió su adquisición, conforme a la normativa general contenida, sustancialmente, en los artículos 1.124 y 1.101 de la Ley Civil sustantiva, y según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que, entre otras, constituyen concretos ejemplos, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1998, 12 de mayo de 1990 y 10 de mayo de 1995"; y la argumentación mentada sigue la línea posicional, reiterada y pacífica, emanada de esta Sala, que siempre ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o <<aliud pro alio>> cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1972, 24 de abril de 197, 21 de abril de 1976, 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 -, pues, como puntualiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1984, la ineptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción  - Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1911, 19 de abril de 1928, 1 de julio de 1947 y 23 de junio de 1965 (Sentencia del TS de 7 de enero de 1988); y en parecidos términos también se pronuncian, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, 1 de diciembre de 1997, 26 de febrero de 1996, 17 de mayo de 1995 y 14 de noviembre de 1994". Proyectando esta doctrina al caso enjuiciado, es evidente que la desestimación de la pretensión, articulada por medio de la reconvención, relativa a la inhabilidad de la zahorra - por el defecto de calidad, ya que contenía materias orgánicas y tenía plasticidad - no puede sustentare en la idea de que la acción hubiera caducado, como se sostiene en la Sentencia apelada en el apartado último del fundamento jurídico segundo, pues la acción ejercitada está sometida al plazo de prescripción de las acciones personales de quince años (artículo 1.964 del Código Civil)

SEGUNDO.-La jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de resolución del contrato de compraventa, al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 - acción resolutoria tácita o sobreentendida- , por incumplimiento del vendedor el supuesto conocido de <aliud  pro  alio>, que comprende los supuestos de la entrega de una cosa distinta a la pactada, y la de imposibilidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto, bien por no ser servible para el uso a que se destinó o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho. El Tribunal Supremo ha recogido esta causa de incumplimiento en innumerables sentencias, entre las que podemos destacar las sentencias de 7 de abril de 1993,fundamento jurídico segundo,  14 de noviembre de 1994, fundamento jurídico cuarto,  30 de junio de 1997, 4 de julio de 1997, fundamento jurídico primero, 1 de diciembre de 1997, fundamentos jurídico tercero, y 24 de enero de 1998, fundamento jurídico primero. Concretamente la sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1994, en su fundamento jurídico cuarto, declaró: “ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala que ha precisado los supuestos en que es procedente la resolución contractual por incumplimiento al amparo del artículo 1124 del Código Civil y aquellos en que proceden las acciones de saneamiento de los artículos 1.484 y siguientes del mismo Código, doctrina aplicable al caso de compraventas mercantiles. Así dice la Sentencia de 28 de enero de 1992 que <los artículos 1484 y 1490 del Código Civil, como reguladores de las acciones redhibitorias y quantiminoris, integradas en el artículo 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta - Sentencias de 23 de junio de 1965 y 28 de noviembre de 1970- o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina  - Sentencia de 14 de marzo de 1973>; y la de 7 de abril de 1993 afirma que <se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud  pro  alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código  Civil>”.Es decir, se admiten como supuestos de incumplimiento del vendedor de aliud  pro  alio, aparte de la entrega de cosa distinta, los supuestos de  inhabilidad absoluta e insatisfacción total (vid. Sentencias del T.S. de 1 de diciembre de 1997 y 24 de enero de 1998). En este sentido también se pronunció esta Sección en fecha de 27 de noviembre de 1998 (Rollo 894/1996). En el caso enjuiciado,  se pide, como indemnización, los perjuicios causados como consecuencia de los gastos producidos por la extracción de la zahorra, ya que no servía y no se pudo aprovechar. Ahora bien, como las tres alegaciones del recurso propiamente afectan a la cuestión probatoria, procederemos a examinar las pruebas practicadas en la instancia. En primer término, nos referiremos a las pruebas testifícales, pues las declaraciones de las partes, al contestar a sus interrogatorios, son esencialmente coincidentes con sus respectivas alegaciones en los escritos de demanda, reconvención y contestación a la reconvención. En primer lugar el testigo DAVID PM declaró que "era el jefe de obra de la carretera; ,la demandada era la empresa subcontratista en el tema del movimiento de tierras; fue a ver la cantera donde estaban las zahorras; al principio tenía un buen aspecto; las primeras que se tiraron en terraplén tenían buen aspecto, pero la última capa no se realizó y el material nos daba plasticidad y materia orgánica; en la  última capa hay dos requisitos que no pueden concurrir: no debe haber plasticidad, ni materia orgánica"; "el Sr. C venía por la obra, la zahorra la tiramos al lado del puente; "hay diferente control de calidad en las capas inferiores que en las superiores o de coronación; cuando más arriba está, la calidad es más elevada"; "yo no tenía relación con el Sr. C, sino  con el Sr. Pujol"; "esta zahorra se tuvo que tener; ese material se aprovechó para un relleno que se realizaba más adelante". En segundo lugar, el testigo ALBERTO GC, que trabajó para la demandada, manifestó: "las zahorras no valían; se echaron fuera de la carretera, justo al lado; se lo ordenó el encargada de la obra el Sr. Juan"; "habían bastantes metros cúbicos de zahorra que se echaron fuera, al lado de la carretera; las zahorras estaban mal, lo dijo el encargado; es entendido en este tema". En tercer lugar, el testigo MANUEL CG expresó: "soy maquinista, estuve que extraer zahorras de la carretera de CONSTANTÍ a la POBLA DE MAFUMET; los extrajo bajo la dirección de la empresa; le indicaron que en la parte de arriba había barro; se lo ordenó el Director de la obra, si tiró al lado de la carretera, pero no se aprovechó para la misma obra"; "los taludes estaban al lado de la carretera; se tiraron al lado de la carretera y no se aprovechó el material; llevaban una máquina con una pala grande". En cuarto lugar, el testigo OSCAR AG declaró: "estuvimos obligados a retirar unas determinadas zahorras"; "vinieron más camiones con zahorras nuevas, pero sabe de que camiones se trataba; sólo retiró las zahorras"; "tiramos las zahorras en el terraplén o los taludes de al lado"; "los transportes creo que los hicieron varias empresas". Por lo que se refiere a las pruebas documentales,  con la reconvención se aporta una factura de los perjuicios ocasionados por la mala calidad de las zahorras suministradas por TRANSC (documento 1)  junto con otros documentos relativos a las obras y operaciones realizadas (documentos 3 a 5); el detalle de otros perjuicios ocasionados en concepto del viaje a otra cantera a buscar material y e causado por diferencias en mediciones por material (documento 6) junto con otros documentos complementarios y justificativos de dichos conceptos (documentos 7 a 12). Por su parte, la actora, demandada en reconvención, acompañó la factura relativa la deuda reclamada (doc. 1) junto con los albaranes (documentos 2 a 9); y también son de destacar los documentos 17 a 34 (pp. 92 a 121); y los informes de controles de calidad que figuran como documentos 47 y 48 (pp. 122 a 132). De todas estas pruebas expuestas se  deduce que efectivamente parte de la zahorra suministrada, la que se instaló en las capas superiores o de coronación, tuvo que retirarse dado que porque era de calidad inadecuada para su destino, ya que tenía plasticidad y materias orgánicas - uno de los testigos habló de barro -, circunstancias que no pueden concurrir en la zahorra que se destina a la capa superior. Ahora bien, de este simple hecho no se deduce que se origine responsabilidad - alegación primera -. No obstante, de las testifícales practicadas no se deduce que se la zahora se aprovechara en otra parte de la obra, pues el testigo Sr. PARIS así lo afirma al final de su declaración, aunque antes había dicho se tiró en el talud de al lado de la carretera, lo cierto es que los otros dos testigos manifestaron que no se aprovechó la zahorra, sino que se tiró en el talud o terraplén contiguo, los cuales propiamente no forman parte de la obra de la carretera. En consecuencia, la tercera alegación del recurso de apelación  debe estimarse.  Sin embargo, no puede efectuarse el mismo pronunciamiento respecto las demás alegaciones, ya que de los documentos anexos no se infiere cuáles fueron los términos del contrato pactado entre las partes, pues consta que se suministraron varias partidas de zahorra y algunas se destinaron en las capas inferiores, pero otras no se pudieron utilizar en las inferiores. Es evidente que el control de calidad de las zahorras le incumbía a la actora, quien aporta dos informes de control de calidad, pero lo que no se ha probado es el tipo o clase de calidad pactado entre las partes, pues si bien parte de la zahorra se extrajo y ello obviamente produjo unos perjuicios, lo que no consta claro es que a la entidad TRANSC se le hubiera exigido el suministro de una determinada calidad. Es posible que así fuera, sin embargo tal acreditación correspondía a la actora en reconvención, conforme las normas del onus probandi establecidas en el artículo 217 de la  Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, lo cual lo podía haber justificado documentalmente o por medio de una prueba pericial, en la que se examinaran los documentos aportados por la entidad TRANSC y la empresa AP, SL razón por la cual la segunda y primera alegación del recurso de apelación no pueden estimarse, pues ni se ha probado que se pactó una determinada calidad para la zahorra, ni, por lo tanto, que los perjuicios producidos deriven de un incumplimiento de contrato. En consecuencia, procede dictaminar que el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de abril de 2004 se desestimaría, si bien no íntegramente por todos los razonamientos expuestos en la misma.

TERCERO.-Si bien se estimaría alguna de las alegaciones del recurso de apelación, perola Sentencia de la segunda instancia no coincidiría exactamente con la de primera instancia, es evidente que se desestimaría el recurso de apelación y la reconvención ejercitada, se apreciaría el principio del vencimiento objetivo (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y se condenaríaa la apelante al pago de las costas de esa alzada.

                       Que el recurso de apelación, en los términos expresados, se desestimaría por las razones expuestas en los razonamientos jurídicos de este dictamen.

28 de octubre de 2005.