VIVIENDA FAMILIAR. DERECHO DE USO. CAMBIO DE RESIDENCIA A LA ESPOSA: Vuelta a la ciudad en la que residía antes.
Interés de protección de la menor. Contrato de trabajo de la esposa y matriculación escolar de la hija en dicha ciudad. Uso del domicilio a favor de la esposa.
PENSIÓN ALIMENTOS. Principio de proporcionalidad en la fijación de la pensión. Mantenimiento de la pensión alimenticia. Ingresos aproximados de ambos padres y otorgamiento del uso del domicilio a favor de la madre.
Sentencia
de la Sección 3ª de fecha 2 de diciembre de 2005 (Rollo 375/2004)
Ponente: Agustín Vigo Morancho
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-
El recurso de apelación se basa en las siguientes alegaciones: 1) La atribución
del uso del domicilio conyugal a la esposa y la hija; y 2) El aumento de
la pensión alimenticia a favor de la hija en la cantidad de TREINTA Y TRES
MIL PESETAS (33.000 ptas. ) o su equivalente en euros.
Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que
una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial,
nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar
a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de
cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no
es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de
que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan
decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en
el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación
en que queda el cónyuge atributario de la vivienda. Así, el artículo 83
del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de
los cónyuges (artículo 83-1), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve
a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2, letra
a) y que no existan hijos (artículo 83-2, letra b). En el caso de que existan
hijos dispone: "Si hi ha fills, s´atribueix, preferentmente, al cònjuge
que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels
fills es distribueix entre els cònjuges, resol l´autoritat judicial" (artículo
83-2,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal
establece: "Si no hi ha fills, se n´atribueix l´ús al cònjuge que en tingui
més necessitat. L´atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri
la necessitat que l´ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas".
Por su parte,la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994)
ha declarado que “el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno
de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar
más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene,
en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder
igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de
los cónyuges”. Es decir, la protección que se concede en el art. 96 del
C.C. para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más
digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos
de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección
de la vivienda familiar se produce a través de la protección del
derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda
a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo
sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia,
que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable
erga
omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que
disponga la sentencia de separación. En el presente caso, la
parte apelante pide la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa
en atención a que tiene la guarda y custodia de la menor, ya que si bien
temporalmente se fue a Madrid, por razones de trabajo y la oferta que le
había efectuado una multinacional, la residencia en dicha ciudad tuvo carácter
temporal, pues en Julio de 2003 regresó a Reus, pese a que el esposo no
lo comunicó al Juzgado a sabiendas de ello, pues ejercitó el derecho de
visitas que le correspondía. Al respecto debe indicarse que por medio del
certificado de 5 de abril de 2004, expedido por la empresa PERI y aportado
como documento 1 del recurso de apelación, se ha justificado que la apelante,
actora en la instancia, MIGLENA S tiene un contrato de trabajo indefinido
con dicha empresa, y estuvo un tiempo en el centro de trabajo de Algete
(Madrid) para su completa formación, si bien desde el 1 de julio de 2003
regresó a Reus, donde actualmente trabaja en el Centro de la citada empresa
en dicha ciudad; asimismo se ha probado que la menor ALBA CARMEN
está matriculada en el Colegio PARE MANYANET de la citada ciudad y, por
otro lado, según los documentos 2 y 3 del recurso consta como domicilio
de la madre el Paseo de la Misericordia, 18, 5º, 3ª. De estas conclusiones
se deduce que, como el interés más necesitado de protección sigue siendo
el de la menor y no consta que dispongan de otro domicilio para vivir,
debe atribuirse el uso del domicilio familiar a la madre, en interés de
la menor ALBA CARMEN, ya que actualmente la menor consta que reside en
la ciudad de Reus y que en dicha ciudad es donde recibe su formación escolar.
En consecuencia, debe estimarse la primera de las alegaciones del recurso
de apelación.
SEGUNDO.-En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia – aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues como ya declaró esta Audiencia Provincial en las Sentencias de 25 de octubre de 1.994 y 23 de marzo de 1998 (rollo 849/96 de la Sección Tercera) “con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978)”. Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias, lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Concretamente, en este recurso, la parte apelante pide el incremento de la pensión alimenticia de 150 Euros a 198 Euros por entender que el esposo ha ocultado su capacidad económica, si embargo no debe olvidarse que en esta materia, aparte de los principios de protección del menor, rige también la regla de la carga de la prueba establecida por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, sin que en el caso enjuiciado se hayan aportado pruebas o documentos justificativos de que el marido tenga ingresos superiores. Concretamente se ha probado que percibe una cantidad aproximada de SETECIENTOS EUROS (700 euros), mientras que la esposa percibe generalmente unos OCHOCIENTAS TREINTA EUROS (830 euros); asimismo el esposo debe pagar un préstamo hipotecario de ciento cincuenta y cinco euros. De estos datos se deduce que los ingresos entre ambos son bastante aproximados, a la par que, al no disponer del usod de la vivienda familiar, los gastos serán mayores, razón por la que se considera equitativo mantener la pensión alimenticia de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros), desestimando la segunda alegación del recurso de apelación. Por lo tanto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de marzo de 2004, dictada por el Iltmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Reus, revocándose parcialmente la misma en el sentido de atribuir el uso del domicilio conyugal, en interés de la menor ALBA CARMEN, a la actora.
TERCERO.-La
estimación parcial del recurso, unido a la existen de dudas de hecho que
generalmente suelen plantearse en los procesos derivados de crisis matrimoniales,
implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas de
esta segunda instancia.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española,
1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
1) Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 5 de noviembre de 2002, dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de El Vendrell y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir el uso del domicilio familiar, en interés de la menor ALBA CARMEN , a la actora MIGLENA.
2) Se confirman los demás extremos de la Sentencia apelada.
3) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.