RÉGIMEN DE VISITAS GRADUAL.  Visitas Intersemanales: No aumento de su período.  Incremento del período de visitas del fin de semana transcruridos dos años.
Vacaciones de Verano: fijación de la mitad de las vacaciones como régimen de visitas a favor de cada uno de los padres.

ALIMENTOS.- Criterios para su determinación. Disminución de la pensión alimenticia.

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 3 de julio de 2005 (Rollo 145/2004).

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

 
 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación del actor se circunscribe a dos cuestiones: a) la modificación del régimen de visitas, ya que en lugar de concederse dos días entre semana, se concede uno sólo, así como en la petición de que se fije la mitad de las vacaciones de verano y no sólo el mes de Julio o de Agosto; y b) la solicitud de que se reduzca la pensión alimenticia a la suma de DOSCIENTOS EUROS (200 Euros).

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos,  tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1  y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1, letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse  a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges,  provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987, refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil, declaró: “el llamado  <<derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil, posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo”.  Como declaró la Sección 3ª de la AP de Tarragona en la Sentencia de 30 de julio de 2003 (Rollo 436/2002), siguiendo otras sentencias anteriores de esta misma Sala,  "cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la  patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas".  En el caso enjuiciado es evidente que el régimen de visitas fijado en las medidas provisionales era más amplio, sin embargo también es obvio que dicho régimen tenía un carácter temporal, además el cumplimiento de un régimen de visitas, en que durante los días ordinarios (lunes a viernes) el padre tuviera dos días de visitas intersemanales presenta dificultades e incluso el propio padre ha llegado a admitir la problemática de su cumplimiento, por lo que estimamos que no es adecuado aumentar el período de visitas intersemanal, ni tampoco fijar ampliar de momento el régimen de visitas de fin de semana desde el viernes al domingo en lugar de lunes a sábado. Ahora bien, teniendo en cuenta la edad del menor y que dichos contactos con el padre favorecerán su acercamiento, se considera equitativo que, una vez transcurridos dos años desde la firmeza de esta Sentencia, el régimen de visitas fijado respecto los fines de semana alternos se aumente desde las  20 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Por otro lado, como las vacaciones de verano, generalmente en los Colegios, no coinciden dos meses, sino que suelen comenzar alrededor del 21 de junio y terminar en la mitad de septiembre, se considera justo establecer como período de convivencia del padre con el menor la mitad de las vacaciones de verano, como ya sucede en las vacaciones de Navidad y Semana Santa. En consecuencia, procede estimar parcialmente la primera alegación del recurso de apelación en el sentido expuesto.  Por otro lado, en cuanto a la impugnación efectuada por la parte apelada, solicitando la limitación del régimen de visitas de las vacaciones de verano a que fueran quince días en el mes de Julio y quince días durante el mes de Agosto, con pernocta en el domicilio materno, no se considera idónea dicha pretensión, ya que no existen circunstancias objetivas para disminuir el período del régimen de visitas, ni para limitar su duración durante el día y con pernocta en casa de la madre, razón por la que debe desestimarse la impugnación efectuada por la apelada.

SEGÚNDO.- En segundo lugar, el apelante pide que se reduzca la pensión a la cantidad de 200 Euros y que se fije que la esposa debe contribuir con otros 60 Euros a los gastos del menor; y en cuanto a la mitad de los gastos extraordinarios, que corresponden al apelante, que se especifique que serán por mitad los gastos extraordinarios de carácter médico no satisfechos por Mutua o Seguridad Social y aquellos que se produzcan de forma esporádica Ahora bien, en materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos, rige  el principio de proporcionalidad   en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente  artículo 267 del Código de Familia – aplicable en este proceso -,  que en esta materia está acorde con lo establecido en  el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil), si bien tanto en uno como en otro caso se  aplicaba  el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil, pues como ya declaró esta Audiencia Provincial en las Sentencias de 25 de octubre  de 1.994 y 23 de marzo  de 1998 (rollo 849/96 de la Sección Tercera) “con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978)”.  Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias, lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Concretamente en el supuesto enjuiciado, se desprende que los ingresos del actor no están claramente determinados, ya que si bien de las declaraciones de la renta se deducen unos ingresos (vid. pp. 364 y 373, entre otras), él en las medidas previas reconoció que percibía entre 250.000 ptas. a 300.000 ptas., ya que, al parecer, parte del dinero que percibe, en concepto de ingresos, es dinero entregado en metálico sin que conste acreditado su cobro por documentos específicos. Precisamente, por esta razón, ya que no se puede asegurar si percibe menos de 300.000 ptas., esta cantidad aproximada o mucho más, la juzgadora de instancia partió de dicha suma para fijar la pensión de 450,76 Euros, ya que era la cantidad fijada en las medidas provisionales y era acorde con los gastos del menor. No obstante, no es totalmente claro que los gastos mensuales del menor sean tan elevados y, por otro lado, el deber de prestación de alimentos no excluye del mantenimiento que le corresponde a la madre en la proporción correspondiente, ya que ésta también debe contribuir a los gastos del menor, también los ordinarios, razón por la que se considera más equitativo reducir la pensión alimenticia a la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 Euros) mensuales. Ahora bien, en cuanto a los gastos extraordinarios, que, por su propio concepto, se producen de forma esporádica, en circunstancias especiales o en determinados meses del año (por razón de escuela, etc., ) no podemos hacer la distinción solicitada por el apelante, ya que si bien los gastos médicos cubiertos por Mutua o la Seguridad Social no deberían imputarse a los padres, lo cierto es que en determinados casos (Dentista, etc.) puede ser necesario adelantarlos y no se cobra su importe de la Mutua hasta la presentación de los recibos correspondiente y con determinadas circunstancias. En todo caso, es obvio que el concepto de gastos extraordinarios es restrictivo, aunque su contenido pueda ser amplio, pues son todos aquellos por determinadas circunstancias especiales exceden de los comunes y habituales.  Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas en el presente y el antecedente fundamentos jurídicos, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2003, dictada por la Iltma.. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de El Vendrell,  revocándose parcialmente la misma en el sentido expuesto y confirmando los demás pronunciamientos.

TERCERO.-  La estimación del recurso implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

                              VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2, 9 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos  1.214, 1.215, 1.216 a 1.218, 1.225 a 1.230 y1.231 a 1.235 del Código Civil, los artículos 76, 139, 143 y siguientes del Codi de Familia,  los citados y demás de general y pertinente aplicación.

                                             FALLAMOS

                     Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto  contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2003, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de El Vendrell, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1)Se mantiene el régimen de visitas de semanas alterno e intersemanal de la Sentencia apelada, sin embargo transcurridos dos años desde la firmeza de esta Sentencia el régimen de visitas de fines de semana alternos se ampliará desde las 20 horas del Viernes a las 20 horas del Domingo.

2)El régimen de visitas de las vacaciones de verano será el siguiente: Se concede al padre el derecho de visitas durante la mitad de las vacaciones de verano. 

3)Se reduce la pensión alimenticia, que el padre deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos del menor, a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 Euros), que se actualizarán anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE.

4)Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

5)No se efectúa especial pronunciamiento de las costa de esta alzada.

6)SE DESESTIMA la impugnación efectuada por la parte apelada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.