AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

PRECONTRATO. PROMESA DE VENTA DE PARTICIPACIONES SOCIALES. Protocolo de acuerdos sociales: regulación del derecho de separación del socio. Obligaciones establecidas en los Estatutos sociales para este supuesto.

Incumplimiento del contrato por la demandada.

Sentencia de 25 de febrero de 2016 de  la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Rollo 251/2014. Sentencia núm. 61/2016.

PONENTE: AGUSTÍN VIGO MORANCHO. Presidente de la Sección 14

Rollo 251/2014

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. - La idea del recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada NNN, SL, se funda en que en el contexto del documento de 14 de mayo de 2010 se delimita en un simple documento de Compromiso de Compra Venta de Participaciones, no asumible como promesa, como tal, de compra y menos elevable al estadio de compraventa perfeccionada y diferida. Y muchísimo menos equiparaba en su incumplimiento a una indemnización económica, no solicitada por la actora y hoy apelada, del importe de 206,885 €, pues no se han justificado los posibles daños y perjuicios, además que el actor seguirá siendo el propietario de las participaciones sociales no vendidas, con sus derechos económicos y con sus obligaciones societarias. Precisa el apelante que la actora concretamente en su demanda pedía que se declare la obligación de pagar la Tercera y Cuarta fase del Compromiso de Compra Venta.

                       Por otro lado, el actor Don A.WXZ, impugna la Sentencia de instancia, en el tema de los intereses y pide que e condene a la demandada al pago de los interese legales desde el 18 de julio de 2012 (respecto la cantad de 103.430 €) y desde el 14 de mayo de 2013 (con respecto a la cantidad de 103.455 €).

                       La base fáctica del presente litigio deriva del Protocolo de Acuerdos de 14 de mayo de 2010, firmado entre el actor y Don MRR, en representación de la empresa NNN, SL, en el cual se determinan varios acuerdos respecto las empresas NNN, SL y la empresa ACB, SL. Esta última empresa era la propietaria de una nave industrial, que era su único patrimonio. La finalidad principal de este Protocolo de Acuerdo, según se deduce de su contenido, es regular la salida o el ejercicio del derecho de separación de Don A.WXZ, quien ejercía como Presidente del Consejo de Administración. Al respecto son relevantes las estipulaciones tercera y cuarta, a la que posteriormente nos referimos, en lo concerniente a la indemnización de 45.000 € por el cese del actor como ejecutivo de la empresa y el pacto de no concurrencia (pacto cuarto), y la compraventa de 41.374,5 participaciones sociales de la entidad ACB, SL. En el Protocolo de Acuerdo se fijó el precio total de 413.475 €, comprometiéndose la empresa demandada a comprar las participaciones en cuatro fases (pacto tercero). De las cuatro fases la parte demandada cumplió las dos primeras, pero no las otras dos, tal como se verá.  Pues bien, en la demanda se instó el cumplimiento de estas dos fases. La sentencia de instancia entendió que nos encontrábamos ante una promesa de venta, que debía extender su plena eficacia.

                     Por lo tanto, la primera cuestión que se plantea en esta alzada es si en el citado Protocolo de Acuerdos se regula una promesa de venta o precontrato o bien nos encontramos ya ante un contrato definitivo, que ya desplego sus efectos.

SEGUNDO. -  La doctrina científica ha mantenido una discusión sobre la naturaleza jurídica y esencia del precontrato, tesis que se ha reflejado en nuestra jurisprudencia, como veremos más adelante. En principio, el precontrato o contrato preliminar se concibe como un contrato perfecto y obligatorio que tiene por fin asegurar la celebración de un determinado contrato futuro. Sin embargo, frente a esta tesis que señala como objeto del mismo una obligación de hacer, la de celebrar un contrato futuro, se dio posteriormente otro enfoque a la institución, siendo interesantes al respecto la tesis de Roca Sastre y la teoría de De Castro. Roca Sastre considera que en el precontrato no se trata de un contrato que promete otro contrato, sino de un contrato base, en el cual las partes prometen su actividad, dirigida al desenvolvimiento necesario para su conclusión definitiva. En el precontrato se convienen, de momento, unas bases contractuales, dejando para después su desarrollo. Por su parte, De Castro, aun no siguiendo la teoría de Roca, llega a conclusiones semejantes. Es innecesario, sostiene, hacer un nuevo contrato cuando ha sido ya convenido al quedar obligado por el contrato proyectado. Considera que es inexacto hablar de una obligación de contratar, la promesa de contrato es una etapa de un iter negocial. En la relación jurídica, que puede desembocar en la relación contractual definitiva, hay que distinguir dos momentos: 1º) Promesa de contrato, en la que se conviene el contrato proyectado y se crea la facultad de exigirlo, que funciona con cierta independencia, en cuanto tiene su propia causa; y 2º) La exigencia de cumplimiento de la promesa, que origina la vigencia del contrato que fuera proyectado. En consecuencia, este autor concibe la promesa de contrato como "el convenio por el que las partes crean en favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente), o de cada una de ellas, facultad de exigir la eficacia inmediata (ex nunc) de un contrato por ellas proyectado". Esta tesis ha influido la jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1995 declaró que "tratándose en el caso de un precontrato cuyo objeto es la celebración de otro futuro…, el cumplimiento del proyectado puede exigirse directamente al haber quedado determinado en el precontrato de manera total y completa todos los elementos y circunstancias de aquél"; y, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1998 declaró que "la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio o pactum de contrahendo es la de constituir un vínculo por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato - el llamado contrato definitivo - que, de momento, no quieren o no pueden concertar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un <<quedar obligado a obligarse>>". Estas consideraciones sobre la evolución doctrinal de esta institución se han recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1995 y de 3 de junio de 1998, declarando la primera de ellas que "la doctrina científica viene estudiando la figura del contrato preliminar bajo dos puntos de vista, el que pudiera calificar de tradicional, entendiendo que el precontrato es un contrato en sí mismo, por virtud del cual las partes quedan obligadas a celebrar en un momento posterior un nuevo contrato; esta obligación de contratar cuyo objeto consiste en la futura prestación de un nuevo consentimiento contractual, en esencia es una obligación de hacer, o más concretamente una prestación de emitir en el futuro una declaración coercible directamente, debiendo su incumplimiento traducirse en una indemnización de daños y perjuicios. La otra posición doctrinal más moderna entiende, que el precontrato es ya un contrato completo, y al no tratarse de una obligación de contratar en el futuro, se contrae más bien una obligación de colaborar para establecer las líneas directrices, o unos criterios básicos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior; se afirma por los defensores de esta teoría que en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero en germen, en síntesis, debiendo contener sus líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del llamado contrato futuro. En estas líneas parece orientarse la Sentencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 1989… y en la que se llega a la conclusión de que en el cumplimiento forzoso de un precontrato puede sustituirse la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiéndose el derecho a la indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir”.

                    Posteriormente ha insistido en esta consideración del precontrato la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2006, que recogiendo la doctrina de que  el precontrato es realmente un contrato completo, declara: “Dice la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 que «el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (SSTS 2E de diciembre de 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999. No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...»”.

                El Protocolo de Acuerdos de 14 de mayo de 2010 (doc. 1 de la demanda), firmado entre las partes, es realmente un complejo contractual en el que se contienen pactos y estipulaciones diferentes, pero que en el fondo regulan el ejercicio del derecho de separación del actor. Por un lado, en el pacto cuarto se regulan aspectos societarios como son la indemnización al actor que va liga al pacto de no concurrencia, una vez dejada la empresa, pero por otro se establecen verdaderos contratos, tal como se refleja en la estipulación tercera.  Ese pacto se denomina “compromiso de compraventa de participaciones sociales de ACB, SL. Forma de pago”; y en el aparado 1, relativo al precio se acuerda que la empresa NNN, SL se compromete a comprar al Sr. WXZ las participaciones sociales que ostenta en AB, SL, equivalentes al 15% del capital social, esto es, 41.374,5 participaciones sociales; y más adelante se fija el precio total de 413.745 €.

                       Posteriormente, en el apartado 2, se prevé el plazo y forma de compra y de pago, estableciéndose un sistema de compra sucesiva en el tiempo, que se divide en cuatro fases, que se producirán cada año desde la firma del primer contrato de venta de participaciones. El primer contrato se formalizó en fecha de 14 de mayo de 2010 (doc. 2 de la demanda), el mismo día en que se firmó el Protocolo de Acuerdos. En este primer contrato se vendían 10.343 participaciones por el precio de 103.430 €, tal como se estipuló en el Protocolo de Acuerdos y se formalizó en la escritura pública de compraventa de 14 de mayo de 2010. Al año siguiente, el 14 de mayo de 2010 debía cumplirse la segunda parte del contrato, si bien la escritura pública de compraventa de participaciones no se formalizó hasta el día 8 de junio de 2011 (doc. 3 de la demanda), por la cual también se vendieron 10.343 participaciones por el precio de 103.430 €. Por otro lado, según el pacto tercero del Protocolo de Acuerdos el día 14 de mayo de 2012 debían venderse 10.343 participaciones por el precio de 103.430 €; y el día 14 de mayo de 2013 debían venderse el resto, que estaba constituido por 10.345,5 participaciones por el precio de 103.455 €. Pues bien, el presente litigio deriva del hecho que la parte vendedora no deseara cumplir la tercera fase del contrato estipulado en el Pacto Tercero, lo que implicó asimismo el incumplimiento de la cuarta fase contractual.

                     Del análisis de los términos del contrato, en los que se delimitan claramente el objeto del contrato (la venta de las participaciones sociales de la empresa ACB. SL), el precio total del contrato, que al ser elevado se divide en cuatro plazos, que se cumplirán en el transcurso de cada anualidad desde la primera; la concreción de los números de las participaciones sociales que se vendían y la división del precio en cuatro partes respecto de cada venta de participaciones sociales, reflejan claramente que nos encontramos ante un contrato de compraventa, en el que se han determinado el objeto y el precio. No nos encontramos ante la figura del precontrato o de la promesa de venta, que es una modalidad de aquél, puesto que no sólo se fijan los elementos esenciales del contrato, sino que se define detalladamente el mismo y además ya se comenzó a cumplir, como se deduce de que en las fechas de 14 de mayo de 2010 y de 8 de junio de 2011 se formalizarán las respectivas escritura de compraventa. Por lo tanto, tanto del tenor literal del contrato (artículo 1.281 del Código Civil), como de los actos coetáneos, anteriores y posteriores a la formalización del Protocolo de Acuerdos (artículo 1.282 del Código Civil), se deduce que las partes realmente pactaron un contrato de compraventa, cuyo cumplimiento se difería en el tiempo a partir de cada anualidad. Incluso es relevante que la fecha del Protocolo de Acuerdos coincida con la misma fecha en que se formalizó la primera compraventa (14 de mayo de 2011). Se pactó claramente un contrato definitivo de compraventa, sin que sea admisible que a la demandada no le interesaba adquirir más participaciones, pues ya poseía el 70% de las participaciones, ya que dicha circunstancia ya que la participación mayoritaria de la demandada ya existía cuando se firmó el Protocolo de Acuerdos, pues el 15% de las participaciones era del actor y el resto pertenecía a una tercera empresa.

                      Lo que ocurrió durante la segunda fase del contrato es que el actor requirió a la demandada en fechad de 2 de julio de 2012, ante el incumplimiento de la tercera fase, para que se personara a otorgar escritura de compraventa el día 18 de julio de 2012 (docs. 4 y 5 de la demanda). No obstante, la empresa demandada contestó proponiendo que el otorgamiento se efectuara el día 26 de julio de 2012, fecha en la que comparecieron ante el Notario el actor y los dos representantes de la demandada, actuando en nombre de ésta el Sr. NORDEST, quien manifestó que la empresa no estaba en disposición de cumplir lo estipulado. Esta circunstancia se recogió en el Acta Notarial de Manifestaciones de fecha de 26 de julio de 2012, en la que consta que el Legal representante de NNN, SL manifestó que” no está en disposición de poder realizar la compra”. En el acto del juicio el otro Legal representante de la demandada, Don RZZ, se refirió a estos hechos, declarando: “Citamos al Sr. WXZ a las oficinas para decirle que no estábamos en disposición para comprar las participaciones de la tercera fase. Pero él me dijo que iría al Notario. Creo que se firmó un acta, en la que se hizo constar que no se comprobaban las participaciones de la tercera fase. No podíamos comprar porque en ese momento había un problema económico y teníamos que hacer muchas ampliaciones de capital. La voluntad de no comprar no derivaba de las malas relaciones que existían entre ambas partes. El dinero lo hemos dejado en reservará para hacer frente a créditos bancarios. No teníamos interés en comprar, ya que teníamos la mayoría de las participaciones de la empresa. El motivo de pactarse una compra en cuatro fases fue por voluntad del actor, nosotros ya no teníamos interés de comprar más participaciones. Era por el cese del Sr. WXZ a fin de no ir al aumento del capital del Inmueble de la empresa ACB, SL. ACB tiene una carga hipotecaria de 12 millones de euros”.

                      En síntesis, la parte demandada incumplió las obligaciones del contrato de compraventa, que habían formalizado en el Protocolo de Acuerdos de 14 de mayo de 2014, sin que pueda alegarse que no procedía condenar al pago de la suma de 206.895 €, ya que precisamente es lo que se reclama (el precio de la compraventa de las participaciones sociales números 214.343 a 235.030 y el cincuenta por ciento de la núm. 3.256) y lo que se incumplió por la parte demandada. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad NNN, SL contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.  32 de Barcelona.

TERCERO. -   La parte actora impugna la Sentencia de instancia pidiendo que se condene a la demandada al pago de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil por morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Al respecto la Sentencia desestima esta pretensión al entender que concurre tanto mora solvendi del demandado, como mora accipiendi de la actora, ya que al tratarse de obligaciones recíprocas resultaría que ambas partes habrían incumplido el contrato en la fecha de su formalización, pues la demandada no pagó el precio, pero la actora no habría entregado las participaciones. No obstantes, esta solución no es admisible, pues es en el acto de entrega del precio el momento en que debe producirse la traditio o entrega de las participaciones sociales objeto del contrato de compraventa. Pues bien, la parte apelante se negó a la compra de las participaciones, lo que justifica que la actora no efectuar la traditio de las mismas. En síntesis, el incumplimiento es imputable sólo a la entidad SALPIN 96 SL, quien fue requerido por burofax para cumplir la tercera fase del contrato, de la claramente se excusó ante la Notaría el 26 de julio de 2012; y posteriormente en fecha de 14 de mayo de 2013 para que cumpliera la tercera fase del contrato, lo que no efectuó. En síntesis, el incumplimiento es imputable únicamente a la empresa demandada, por lo que procede estimar la impugnación efectuada por el actor Don A.WXZ contra la referida Sentencia, condenando a la entidad NNN, SL a que pague al actor los intereses legales desde el 18 de julio de 2012, respecto la cantidad de 103.430 €; y desde el 14 de mayo de 2013 respecto de la cantidad de 103.455 €.

CUARTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

                    Al estimarse la impugnación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de la impugnación (artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad NNN, SL contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.  32 de Barcelona.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la impugnación efectuada por el actor Don A. WXZ contra la referida Sentencia, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia condenando a la entidad NNN, SL a que pague al actor los intereses legales desde el 18 de julio de 2012, respecto la cantidad de 103.430 €; y desde el 14 de mayo de 2013 respecto de la cantidad de 103.455 €.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de la impugnación.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.