Interdicto de Recobrar la posesión. Servidumbre de acueducto. Constitución. Requisitos y regulación legal. Falta de prueba de la existencia de una servidumbre de acueducto: Desestimación de la protección posesoria.

 

Sentencia de la Sección 3 de la A.P. de Tarragona de 17 de enero de 2003 (Rollo 9/2002).

Ponente: Agustín Vigo Morancho.

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

PRIMERO.- En el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos: 1) si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa; 2) si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de ésta; 3) si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del art. 460 y número 1 del art. 1968, ambos del Código Civil; y 4) un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación. Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, es evidente que no pueden debatirse en los mismos, declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo, que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente, según resulta de los artículos 1.653 y 1.654 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que aparece como básico el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil, ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1.942 del Código Civil, que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. En realidad los interdictos propiamente posesorios - es decir, los de recuperar o retener la posesión -, recogidos en nuestro ordenamiento sustantivo y procesal, están inspirados en la preponderancia del sistema canónico de la actio apolii o remedium apolii que ante la insuficiencia de la regulación romana para las necesidades surgidas cotidianamente en la praxis, configuró una instrumentación procesal dispensadora de la más amplia protección ante el despojo, inspirada en la interdicción de la autotutela adversus ea vim fieri reto en el logro de la paz social y, en definitiva, en la restauración del estado de hecho manifestado y proclamado a través de la apariencia del derecho anterior a la perturbación o el despojo. Como consecuencia de esta tutela posesoria, la protección interdictal se otorgará, en nuestro Derecho, al poseedor o dententador que demuestre que la situación de hecho preexistente que inicia es cierta y pública, y ha sido alterada por otro que injustamente la perturba o despoja en su pacífica posesión, sin que sea posible resolver dentro del pleito sumario cuestiones relativas al mejor derecho de poseer, ni cuestiones cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano judicial en dimensiones ajenas, tales como referentes a aspectos que deban dilucidarse en juicios declarativos ordinarios, ya que, siguiendo lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1980, está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la Sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute de un derecho; hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo (vid. en términos similares la Sentencia del T.S. de 21 de abril de 1979).

SEGUNDO.- En el presente caso, como el interdicto de recobrar se plantea respecto la posible existencia de una servidumbre de acueducto, debemos tener en cuenta la legislación aplicable, lo cual se determina atendiendo al momento de interposición de la demanda que fue en fecha de 22 de junio de 2000. Atendiendo a esta fecha no es aplicable la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de regulación de los Derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición preferente, sino el artículo 23 de la Ley de 9 de julio de 1990 de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad. Concretamente el artículo 23 de la referida Ley dispone: "1. La servidumbre forzosa de acueducto permite al propietario del predio dominante conducir el agua a través del predio sirviente. 2. Esta servidumbre atribuye al propietario del predio dominante las facultades especificadas en la Ley y en el Título constitutivo y, en todo caso, las siguientes: a) Construir acequia, mantenerla y limpiarla de barro y otros residuos y dejarlos al margen. b) Hacer reparaciones y mejoras que no hagan más molesta la servidumbre y no perjudiquen el predio sirviente. 3. El titular del predio dominante será responsable de los perjuicios causados por inmisiones, filtraciones y otros defectos de construcción". Es aplicable a esta servidumbre la conocida definición del Derecho romano: "Aquaeductus est ius aquam ducendi per fundum alienum" (Digesto, libro VIII, título III, frag. 1). Esta acepción es la que acepta el artículo 557 del Código Civil, conforme al cual se puede definir como el derecho que tiene el propietario que quiere servirse del agua de que puede disponer para una finca suya, de hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños, como también a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas. Sin embargo, en ambos cuerpos legales para la existencia de esta servidumbre deben concurrir determinados requisitos o presupuestos: 1.- Tenencia de una finca. Este presupuesto exige la constitución de esta servidumbre en que el interesado tenga una finca suya, expresión ésta del artículo 557 del Código que, aun eludiendo en principio a tener la propiedad de una finca en la que quiere servirse del agua de que pueda disponer, da, posiblemente margen para otras interpretaciones menos rigurosas, porque si sólo se admite la propiedad de la finca en que se quiere porque si sólo se admite la propiedad de la finca en la que se quiere emplear el agua, resulta que quien tiene la disponibilidad de aguas que puede y quiere emplear, teniendo una finca por título distinto del de propiedad (usufructuario, arrendatario, etc.), está fuera del supuesto contemplado en el artículo 23 de la Ley de 9 de julio y en el artículo 557 del Código Civil en cuanto no tiene finca propia en la que servirse del agua, como lo estaría también en loas casos en los que necesite el acueducto, no para servirse de las aguas, sino para dar salida a las procedentes de balnearios o industrias, desecación de terrenos, etc., que la Ley de Aguas admite. Esta regulación del Código Civil y de la Ley catalana de 9 de julio de 1990 contrasta con la establecida en el anterior Código italiano de 1865. Por el contrario el artículo 14 de la nueva Ley 22/2001 admite un ámbito más amplio para el ejercicio de este derecho, ya que concede la posibilidad de establecer servidumbre de acueducto tanto al propietario del predio como a los titulares de derechos reales posesorios. 2.-Disposición del agua. El artículo 23 de la Ley de 9 de julio no regula expresamente este derecho, que sin embargo es necesario dada la regulación administrativa (concesiones) del agua, sin embargo el artículo 558 del Código Civil sí desarrolla los presupuestos y exige, en primer lugar, que el que pretenda imponer la servidumbre justifique que puede disponer del agua, y que ésta es suficiente para el uso a que se destina. De manera que la justificación alcanza dos extremos: tener la disposición del agua y <<suficiencia>> (cantidad, calidad, etc.) en relación con el uso al que va destinada, lo cual exige que se justifique por medio del expediente administrativo previsto en el artículo 35 del Reglamento, a fin de acreditar la utilidad del gravamen que se pretende imponer. En todo caso, disposición de agua significa tenerla atribuida mediante concesión administrativa, ya que todo uso privativo de las aguas requiere concesión administrativa, conforme los artículos 557 de la Ley y 93 del Reglamento de Aguas, salvo los supuestos mencionados en el artículo 52 de la Ley de Aguas, que son las aguas pluviales que discurran por una finca, las estancadas dentro de sus linderos y las de manantiales situados en su interior, o subterráneas, cuando el volumen no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. El artículo 558 del Código Civil también exige la justificación de la <<suficiencia>> del agua de la que se quiere disponer para el uso a que de destina. 3.-Lugar más conveniente y menos oneroso para el predio sirviente. Este requisito tampoco lo exige la Ley de 9 de julio de 1990, pero sí el artículo 558 del Código Civil. La demostración de que el paso que se solicita es el más conveniente y menos oneroso para tercero la exige el apartado segundo del artículo 558, y, por su parte, el artículo del Reglamento ordena que en el expediente de constitución de servidumbre se reduzca, en lo posible, el gravamen que la misma implique sobre el predio sirviente, reproduciendo el artículo 46-3 de la Ley de Aguas. Esta reducción del gravamen <<en lo posible>> no tiene otra significación que la que se deriva del artículo 558, pues parece que el gravamen será más reducido mientras menos oneroso sea, eligiendo para ello el lugar más conveniente. 4.-Indemnización e intervención administrativa. Tampoco el artículo 23 de la Ley citada prevé este presupuesto. No obstante el núm. 3 del artículo 558 sí establece la indemnización como un deber atribuido a quien pretenda usar del derecho a constituir la servidumbre, remitiendo a la forma que determinen las leyes y reglamentos, aunque esta remisión es una cuestión confusa porque el Real Decreto de 27 de diciembre de 1985 derogó el Decreto de 19 de enero de 1934, que regulaba la tramitación de los expedientes de servidumbres forzosas de acueducto para fines de interés privado. En cuanto a quienes tienen derecho a la indemnización, ésta se atribuye tanto a los dueños de los predios gravados, como también a los dueños predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas, conforme expresamente declara el artículo 557. 5.- Lugares exentos. El artículo 20 del Reglamento dispone que no puede imponerse la servidumbre forzosa de acueducto, por motivos de interés privado, en los supuestos establecidos en el artículo 559 del Código Civil. Por tanto, conforme a este precepto del Código no puede imponerse sobre edificios, ni sus patios o dependencias, ni sobre jardines y huertas y existentes. Asimismo el artículo 20-2 del Reglamento también excluye la posibilidad de constituir la servidumbre de acueducto por dentro de otro acueducto preexistente, salvo que el dueño de éste lo consienta. Y si lo consiente el titular de la servidumbre entonces se origina un título para exigir que el dueño del predio gravado la tolere; si se niega se instruirá expediente administrativo para obligar a éste a avenirse al nuevo gravamen, previa indemnización si se le ocupare mayor zona de terreno.

TERCERO.- En el caso enjuiciado la parte apelante, actora en la instancia, sostiene que existe una servidumbre de acueducto establecida por la Comunidad de Propietarios actora, por la cual los demandados deben soportar el paso de la manguera, por lo que los actos de colocación de leña y otros objetos perturban el ejercicio de esta servidumbre de acueducto, ya que pueden causarse perjuicios al estado de la manguera. Sin embargo, de las pruebas aportadas a los autos no se desprende que se hubiera constituido en su día una servidumbre de acueducto. Estas conclusiones se obtienen no sólo de la confesión judicial del legal representante de la actora, quien reconoce que "las mangueras que conducen el agua a las diferentes parcelas son propiedad de los diferentes dueños de las parcelas que riegan dicho pozo" (posición 3) y que "la manguera que conduce el agua a la parcela del Sr. AAA, objeto de este juicio, es propiedad del Sr. AAA" (posición 4), sino también por medio de los documentos públicos aportados a los autos y las declaraciones de los testigos CARMEN, MARÍA y JOSÉ MANUEL. Respecto los documentos públicos, en la escritura de compraventa de 29 de mayo de 1980 (documento 1 de la contestación a la demanda), por la que los demandados adquirieron pro indiviso su actual finca a Don ANTONIO, no consta que la finca está gravada con servidumbre de acueducto, ni con cualquier otro tipo de servidumbre, lo cual se ratifica por el certificado de la REGISTRADORA DE LA PROPIEDAD DE MONTBLANC de 14 de febrero de 2001, en el que consta literalmente: "la finca de que se certifica, registral núm. 14.338, no está gravada con ninguna servidumbre de acueducto". Tampoco se ha acreditado por medio alguno que en su día se iniciara el correspondiente expediente administrativo para la concesión de la servidumbre, ya que es evidente que existió siempre oposición por parte de los demandados. Pero es que, además, no consta que concurran todos los requisitos de esta servidumbre, citados en el anterior fundamento jurídico, pues la servidumbre debe establecerse por todos los propietarios - falta el requisito de tenencia -; tampoco consta que la finca de los demandados sea el sitió más idóneo para el establecimiento y transcurso del acueducto a través de una manguera, como se infiere de las testificales citadas, por lo que falta el tercero de los requisitos enunciados - lugar más idóneo -; en tercer lugar tampoco se ha probado que se diera una indemnización al titular del predio perjudicado por el establecimiento del acueducto, ni que interviniera, en su caso, la Administración competente. Planteadas así las cuestiones es difícil entender que pueda resultar perjudicada la Comunidad de Propietarios, ya que no se ha justificado que tengan derecho alguno a pasar la manguera por parte de la finca de los demandados. En este sentido cobran especial relieve las declaraciones de los testigos indicados, así el testigo JOSÉ MANUEL declaró: "Forma parte de la Comunidad de BAIONA y no está conforme con el interdicto promovido por el Presidente contra los demandados, sin haber tomado la Comunidad ningún acuerdo para entablar dicho pleito" (pregunta 1); "Le consta que dicho interdicto no tiene ningún interés para la Comunidad, tratándose solo de una manguera del Sr. DANIEL, que junto con el Sr. BENITO , están enemistados con los demandados" (pregunta 2); "Le consta que todas las parcelas que se riegan del pozo de agua de la Comunidad, excepto la del Sr. MELICH, tienen su entrada de agua desde los caminos de dicha Comunidad" (pregunta 3), declaraciones que son asumidas también por los testigos CARMEN y MARÍA. El testigo JOSÉ MANUEL continúa diciendo: "Le consta que hasta el año 1996, la parcela del Sr. AAA recibía el agua del pozo de la Comunidad por una manguera que primero pasaba por la parcela del Sr. BENITO y después se introducía en la parcedla de los Sres. Mulero y esposa" (pregunta 4), declaraciones que también mantiene Doña CARMEN MARTÍNEZ; "Le consta que en el año 1996 el Sr. BENITO en unión del Sr. AAA trasladaron dicha manguera a la parcela de los demandados, en una línea de unos 9 metros, para introducirla después de nuevo a las parcelas primero del Sr. Iglesias y después del Sr. AAA" (pregunta 5); "la colocación de leñas o sarmientos que ocultan la manguera no le perjudica en nada" (pregunta 6), opinión que también comparte la testigo Carmen. En definitiva, de estas declaraciones y de las pruebas referidas se infiere, además, que no queda nada claro que la finca de los demandados sea el lugar más adecuado para introducir la manguera; no consta que existiera voluntad por parte de todos los propietarios de la Comunidad para establecerla e incluso para interponer este interdicto, ni que la colocación de leñas o sarmientos ocasione un perjuicio a una manguera propiedad de un particular, como es el Sr. AAA. En consecuencia, no puede sostenerse la viabilidad del interdicto de recobrar la posesión, pues no consta la existencia de la servidumbre pretendida, ni que las leñas perjudicaran a la manguera referida, ni que la actora haya actuado en legal forma, por lo que difícilmente podía ser perturbada en su posesión, ya de hecho o de derecho. En este sentido basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2001, según el cual "la creación de la servidumbre de acueducto tiene su marco normativo adecuado, con arreglo al que la constitución forzosa exige la tramitación del oportuno expediente administrativo, donde se habrá de justificar la concurrencia de los requisitos precisos y dar cumplimiento a las garantías establecidas, sin que sea lícita la actuación por vía de hecho, aunque se invoque la función social de la propiedad, ,pues el sacrificio patrimonial individualizado exige seguir el procedimiento expropiatorio". También son interesantes en esta materia la Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1966, 29 de mayo de 1979, 2 de diciembre de 1992, y 20 de octubre de 1993. Atendiendo, por lo tanto, a las consideraciones expuestas en los tres fundamentos jurídicos de esta Sentencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de septiembre de 2001, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, confirmando íntegramente la misma.

CUARTO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte apelante (398 LEC de 2000).

 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artículos 1651 a 1659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de septiembre de 2001, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

 

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.