GASTOS EXTRAORDINARIOS. Pacto en el Convenio de que los gastos extraordinarios del hijo sean satisfechos por mitad por cada uno de los padres. Distinción en el Convenio entre gastos ordinarios -satisfechos por medio de la pensión alimenticia - y gastos extraordinarios. No es necesario, aunque si conveniente, que la madre consulte al padre los gastos de ortodoncia y la elección del especialista en Ortodoncia.
Auto de la Sección 3ª de 1 de junio de 2005 (Rollo 112/2004).
Ponente: Agustín Vigo Morancho.
Fecha 1 de junio de 2005
Rollo 112/2004
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El recurso de apelación se funda en las siguientes alegaciones: 1) Inadecuación de procedimiento; 2) La madre no consultó con el padre la decisión de llevar al hijo a un ortodoncista, ni la elección de éste, y, por otro lado, el importe de los gastos podía asumirlo la madre con la cantidad que entrega al hijo como pensión, ya que supone el 30% de sus ingresos netos; y 3) Inadecuada forma de reclamar unos gastos que se suponen extraordinarios. En primer término, debemos indicar que la asunción del pago de los gastos extraordinarios deriva del convenio de separación matrimonial, que en este extremo no fue modificado por la Sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 1999 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Amposta, ni por la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de febrero de 2001, razones por las que siendo aplicable lo pactado en aquel convenio, le corresponde al padre satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo. En el presente caso, la parte instante de la ejecución pagó los gastos relativos al tratamiento odontológico del hijo y los referentes a las plantillas ortopédicas que precisó; asimismo se ha justificado que la suma de los gastos totales ascendió a 500 Euros, por lo que, aplicando el convenio regulador, le corresponde al marido pagar la mitad. Ahora bien, la primera cuestión que se plantea es si la reclamación de estos gastos se ha efectuado dentro del procedimiento adecuado. Al respecto debe indicarse que la solicitud de ejecución se instó sobre la base de lo dispuesto en los artículos 545, 548 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo el apelante entiende que para solicitar la ejecución de los gastos extraordinarios era menester que la madre hubiera pactado o hablado con el padre las cuestiones relativas a la ortodoncia y a la adquisición de material ortopédico. Al respecto debe indicarse que ciertamente la patria potestad corresponde a ambos progenitores, por lo que, salvo casos urgentes, cuestiones que afecten a la salud del menor deben ser consultados por el que ejerce la guarda y custodia al otro progenitor. Ahora bien, lo cierto es que en la Sentencia de separación sólo se exige la acreditación previa de los gastos extraordinarios por parte de la esposa, por lo que, aunque es una obligación de carácter natural la de consultar la madre con el padre, lo cierto es que la madre puede perfectamente reclamar el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, previa su acreditación, pues éstos fueron los términos en que se pactó el convenio y así se acordó en la Sentencia de separación. En consecuencia, debe desestimarse la primera de las alegaciones del recurso de apelación.
SEGUNDO.- La segunda alegación se concreta dos pretensiones diversas. La primera que la madre no consultó con el padre la elección del especialista en Ortodoncia, ni tampoco que el hijo precisaba el material de Ortopedia. En cuanto a esta cuestión, ya se ha indicado ut supra, que efectivamente sería conveniente que la madre consultara con el padre los problemas relativos a la salud del hijo, salvo cuando se trate de casos urgentes, incluso podría precisarse que el ejercicio de la patria potestad implica esta obligación, pues la prestación de alimentos deriva de la obligación de la patria potestad (artículos 154 del Código Civil y 143 del Codi de Familia). No obstante, en la Sentencia de separación, por el que se aprobaron las cláusulas del Convenio, no se exige expresamente que la madre consulte el padre para la realización de estos gastos extraordinarios, por lo que no puede prosperar esta alegación. Si la madre incumple otras obligaciones como facilitar el cumplimiento del régimen de visitas o bien las obligaciones de consulta con el padre de las necesidades del hijo, se trata de cuestiones que pueden ser objeto de tratamiento en otro incidente o procedimiento, pero no aquí, pues se trata de obligaciones adquiridas mediante convenio, que fue aprobado por Sentencia, por lo que ésta debe ser ejecutada en sus propios términos (artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
En cuanto a la pretensión de que la madre puede satisfacer dichos gastos con la pensión alimenticia, que supone un treinta por ciento del sueldo del padre, debe indicarse que en el caso de no haberse pactado expresamente la obligación del pago de gastos extraordinarios, podría argüirse dicha alegación, pero como en el Convenio se distinguió entre gastos ordinarios - que se integran en la prestación alimenticia - y gastos extraordinarios, que se pagarían por mitad, es evidente que estos gastos deben ser satisfechos por ambos progenitores a partes iguales y como la madre ya pagó todo el importe, tiene derecho a reclamar la mitad tanto respecto los gastos de ortodoncia como los gastos de plantillas ortopédicas. El problema realmente no consiste en que la madre no consultara al padre, aunque debía hacerlo, sino en las necesidades del hijo y como quiera que éste precisa la ortodoncia, aunque al principio tuvo algún problema con el mecanismo que le implantaron, y las plantillas ortopédicas, es justo que el padre corra con la mitad de estos gastos, que deben catalogarse como ordinarios y, por lo tanto, incursos en el pacto del Convenio de separación judicial. En conclusión, deben desestimarse las dos pretensiones de la segunda alegación del recurso de apelación. Por último, la tercera alegación no es propiamente una alegación independiente, sino un resumen de las otras dos, como lo reconoce el propio apelante, por lo que también debe desestimarse por las consideraciones expuestas al referirnos a las demás alegaciones del recurso de apelación. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 5 de noviembre de 2003, dictado por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Amposta, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.
TERCERO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso d de apelación interpuesto contra el Auto de 5 de noviembre de 2003, dictado por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Amposta, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.