CONTRATO SWAP. Contrato entre entidad financiera y Consumidor.

CONCEPTO DE LA FIGURA DEL SWAP. CONTENIDO.

Directiva MIFID  (Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril de 2004 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, aprobada por la Unión Europea en 1999 en el marco del Plan de Acción de Servicios Financieros). Ley 47/2007, que la incorpora a nuestro ordenamiento jurídico. Artículo 60 y siguientes del RD 217/2008 de 15 de febrero desarrolla el <<test de conveniencia>>,

 

Falta información al cliente (consumidor) de las consecuencias derivadas de la suscripción de un producto de alto riesgo como el Swap.

Suscripción por el consumidor de un Contrato Marco de Operaciones Financieras y el Contrato Swap en su modalidad de Swap Collar, pensando que contrataba un seguro del préstamo hipotecario.

 

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL: Requisitos para su concurrencia.

Infracción de la normativa MIDFI y de la Legislación de Consumidores y Usuarios.

 

ERROR ESENCIAL Y EXCUSABLE AL FIRMAR EL ACTOR EL CONTRATO:  Invalidez y nulidad de los contratos de Confirmación de opciones de tipo de interés Collar (SWAP) y de Contrato Marco de Operaciones Financieras

 

Sta. Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona  de 9 de mayo de 2014 (Rollo 700/2011).

 

 

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

    DE BARCELONA

 

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 860/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 700/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 41 DE BARCELONA

 

 

 

 

S E N T E N C I A  Nº 159/2014

  

 

 

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.  AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

 

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil catorce

 

 

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA, se funda en las siguientes cuestiones: 1) Contratación del producto: a) El contrato de permuta financiera se establece en función del importe del préstamo hipotecario, pero ello no supone la asimilación del mismo con un contrato de seguro, su finalidad era dar a la actora una cobertura por la posible subida de los tipos de interés. b) El contrato suscrito por el actor se empleó como instrumento de cobertura de riesgos de tipos de interés en operaciones de financiación a interés variable atendida la situación de los mercados en ese momento y a que la contratante había concertado un préstamo hipotecario de 900.000 €. c) Con el contrato se perseguía minimizar los riesgos derivados de las fluctuaciones financieras, que cubrieran las subidas del Euribor que se estaban produciendo en el mercado y que se preveía que ascenderían más; y d) que las liquidaciones negativas, a las que tuvo que hacer frente la actora, se compensaron con la disminución de las cuotas que debían abonar por razón del préstamo hipotecario. 2) La actora disponía de conocimientos económicos, ya que era una persona muy meticulosa y se trataba de un autónomo que regía un negocio de neumáticos desde hace 30 años, teniendo una asesoría externa que se encarga de asesorarle fiscal y contablemente, por lo que no es admisible que se haya producido un error en el consentimiento al formalizar el contrato de SWAP, pues se informó correctamente y con todo el rigor a la actora sobre el producto contratado. 3) Información, diligencia y cancelación anticipada. Se informó al cliente del producto contratado, explicando el Sr. DDD  al actor el mismo en las reuniones que tuvo con él; y, por otro lado, cuando se produce la cancelación anticipada del contrato no se puede prever con antelación el coste de la misma, según se infiere de la cláusula novena y siguientes del Contrato Marco de Operaciones Financieras; y 4) Inexistencia de error en el consentimiento. Al amparo de las citadas alegaciones pide la revocación de la Sentencia de instancia al entender que el SWAP solo tenía por objeto cubrir el alza previsible de los tipos de interés variable, que el cliente tenía conocimientos económicos de este tipo de contratos, del que fue diligentemente informado, y que no puede admitirse que existiera error en el consentimiento del actor.

 

Previamente al examen de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación debe indicarse que la relación contractual existente entre las partes se basaba en un contrato de permuta financiera (Swap) de 2 de junio de 2008 y un contrato Marco de Operaciones Financieras de 2 de junio de 2008. Estos dos contratos sólo se suscribieron por D. AAA, aunque estaban vinculados, a modo de seguro, con un préstamo hipotecario. No obstante, el contrato de préstamo hipotecario de octubre de 2006 había sido suscrito entre el BANCO SANTANDER SA y los prestatarios Don AAA y su esposa Doña CCCC por un capital de 900.000 €, si bien la compraventa ascendía a 770.000 €. El préstamo hipotecario formalizado por escritura pública de 10 de octubre de 2006 estableció un interés fijó durante 12 meses y luego un intereses variables, dándose la circunstancia que en aquellos momentos económicos se producía un incremento contante y notable de los tipos de interés. En este contexto en fecha de 2 de junio de 2008 se formalizaron los dos contratos referidos, el contrato Marco de Operaciones Financieras y el contrato SWAP.

 

SEGUNDO.- El contrato SWAP está basado en acuerdos sobre permutas financieras de obligaciones económicas, de cobros y pagos, que se refieren a tipos de interés o divisas distintas. Los Swaps de tipo de interés (Interest Rate Swap) se calculan sobre montantes <<nocionales>> (sin transferencia de principales), que únicamente se utilizan para los cálculos de intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap) se aplican a montantes <<principales>> en divisas distintas, que sí son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio de contado, <<spot>> del día inicial. Estos contratos surgen de un soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho, originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la configuración jurídica de esta modalidad contractual debe tenerse en cuenta el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la normativa vigente en materia de Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.538 del Código Civil y el artículo 346 del Código de Comercio, se lo ha denominado doble venta, doble permuta, de depósito, de venta con cláusula de retroventa, de contratos de préstamos recíprocos e interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien se trata de un contrato sui generis, pese a que se le ha venido denominando permuta financiera.

 

Los motivos, por los que las empresas acuden al mercado de Swap para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los siguientes:

 

a)         Cobertura de riesgo de cambio.

b)        Cobertura de la volatilidad del tipo de interés.

c)         Obtención de un mayor plazo de financiación.

d)        Diversificación de la cartera de endeudamiento.

e)         Obtención de oportunidades de mercado (Arbitraje).

f)         Penetración en mercados inaccesibles; y

g)        Como factor de integración económica.

 

Con referencia al Swap de tipo de interés (Interest Rate Swap), que es que nos interesa, el objeto del contrato no se trata de objetos específicos, sino de determinadas de valor que están representadas por el tipo fijo o variable de la tasa de interés. Las partes desean asegurarse, como un Swap de tipo de interés la recepción de flujos de interés representativos, que ellas mismas deberán ceder a terceras, más una comisión. Las sumas pagadas en base al contrato Swap no son propiamente de interés en el sentido jurídico del plazo, tanto por la parte que los cede como por la que los recibe, pues en la operación Swap de tipo de interés se ignora la noción de capital. Los montantes a intercambiar son calculados con referencia a una base de cálculo montante nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a disposición de nadie. Es un simple montante de referencia, que logra hacer producir una suma, originada en un tipo de interés, sin poner a disposición el capital.

 

El inconveniente practico que ha acaecido en España a partir del año 2007 ha sido la generalización con el que las entidades financieras han suscritos con sus clientes este tipo de contratos con distintas variedades, según se tratara de particulares, empresarios minoristas o grandes empresas. En el caso de los consumidores se ha venido utilizando, como sucede en el presente caso, como una especie de cobertura del tipo de interés ante el temor de que en el futuro se produjera un incremento desproporcionado del tipo del interés del Euribor, que hiciera inviable el pago de la cantidad garantizada con el préstamo hipotecario. Esta es la situación que se produce en el presente caso, por lo que previamente debe examinarse si el actor, pese tener un negocio de neumáticos, está sometido a la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios.

 

El contrato de Swap suscrito, denominado Confirmación de opciones de tipo de interés Collar (doc. 1 de la demanda), se pactó con la finalidad de cobertura de los intereses a interés variable que se generaban a partir de la segunda anualidad del préstamo hipotecario ante la previsión al alza de los tipos de interés. Pues bien, aunque tanto el contrato de Swap como el Contrato Marco de Operaciones Financieras (doc. 2 de la demanda), cuya formalización se efectuó el mismo día (fecha de 2 de junio de 2008), si bien la fecha de inicio del Swap era a partir del 30 de junio de 2008 y su vencimiento en fecha de 28 de junio de 2013, se firmaron sólo por el actor, lo cierto es que el Swap no se estipuló atendiendo a las deudas o situación financiera de la empresa del actor, sino para cubrir los intereses del contrato de préstamo hipotecario suscrito por el actor y su esposa, por lo que es evidente que a tal efecto debe considerársele como consumidor, por lo que Don AAA está especialmente protegido por las normas que rigen la Ley de Mercado de Valores y normativa reglamentaria (RD 217/2008, de 15 de febrero), que la desarrolla, las cuales exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros una específica diligencia en la información en la fase precontractual que se ha de prestar al cliente - máxime cuando no se trata de un cliente experto - acerca del funcionamiento y riesgos a fin de que éste pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento (artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores). El artículo 60 y siguientes del RD 217/2008 de 15 de febrero desarrolla el <<test de conveniencia>>,  por lo que estando en vigor cuando se formalizaron estos contratos la Directiva MIFID  (Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril de 2004 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, aprobada por la Unión Europea en 1999 en el marco del Plan de Acción de Servicios Financieros) que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007 es de plena aplicación.

 

Asimismo, al tratarse de un consumidor, es aplicable Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículos 60, 83 y siguientes.

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo  de 18 de abril de 2013, después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: “el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios”.

 

Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que “las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas”.

 

TERCERO.- En el presente caso, pese a las alegaciones de la parte apelante, no se ha acreditado que el actor estuviera convenientemente informado. Es más en el acto del juicio se reiteró la persistencia del Director de la sucursal de que el actor firmara el contrato, pues no sólo se había ofrecido anteriormente, sino que el mismo día 2 de octubre le llamó al taller y más tarde se presentó en el citado local con documentación indicándole al cliente que era necesario para cubrir los intereses de la hipoteca de 900.000 €, de la cual los firmantes no habían dispuesto el importe de 80.000 € a los efecto de que en el futuro les pudiera servir de alguna contingencia. Ese mismo día el actor, sin asesoramiento previo, ni constancia clara de la documentación exhibida, firmó el Contrato Marco de Operaciones Financieras y el Contrato Swap en su modalidad de Sawp Collar, pensando que contrataba un seguro del préstamo hipotecario. En ningún momento consta que el Director de la sucursal le efectuará el test de conveniencia, como así se desprende de las propias declaraciones prestadas en el acto del juicio. En dicho acto procesal el Director de la sucursal bancaria, que en la actualidad lo es de otra sucursal del Banco Santander, afirmó que “acudí al taller el 2 de junio de 2008; cuando acudió al taller el actor estaba trabajando; él tenía un pequeño despacho; allí le recogíamos el dinero y lo dábamos los papeles del contrato”; “los contratos vienen hechos de Tesorería, le entregué el contrato después de la firma, no antes, antes no podía enseñárselo”; “realice un test de conveniencia, pero no sé dónde está; estará guardado en un ordenador”. Se desprende de las propias declaraciones de este empleado que no se obró con diligencia exigible, ni se dio al cliente la información apropiada, como lo revela el propio hecho que no le consta dónde se guardó el test de conveniencia. Por otro lado, presentarse ante un local de negocio para formalizar con urgencia un contrato, cuyas repercusiones económicas son considerables, tanto respecto al cliente como a la entidad bancaria, no es una muestra de una actuación diligente.

 

También debe destacarse, según afirmaron el actor y su esposa, contratante del préstamo hipotecario, que se habían reservado la cantidad de 80.000 € para cubrir contingencias, y que cuando se formalizó el Swap se pensó que era una cuenta a plazo fijo sobre esta cantidad. La sorpresa vino cuando en fecha de 30 de junio de 2010 el Director de la sucursal del Banco Santander llamó al actor diciéndole que les debía 16.210 €, motivo por el cual meses más tarde intentaron cancelar el contrato (doc. 8 de la demanda).

 

Respecto al tema del error como vicio del consentimiento que si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982, relativa un contrato de edición, declaró: "Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial y excusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece (Sentencia de 21 de octubre de 1932); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga (Sentencia de 16 de diciembre de 1943); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio". En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: "La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil, sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil, y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil, con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984)".

 Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de  12 de noviembre de 2004, en su fundamento segundo, declaró: "Dice la sentencia de 24 de enero de 2003  que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999, señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002  recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil  y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración (sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994)". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código Civil) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996)". En el presente caso, de las pruebas practicadas en la instancia, valoradas correctamente por la Sentencia de instancia, así como de las consideraciones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta Sentencia, se desprende que el Director de la Sucursal incumplió la normativa MIDFI y además infringió claramente la legislación de consumidores y usuarios, pues de la mera lectura de los contratos de Swap y del Contrato Marco de Operaciones Financieras no se desprende con claridad el objeto del producto contratado. Además la forma en que se formalizó el contrato no es reveladora de una detallada información y explicación detallada, sino de una contumacia en que el cliente firmara el contrato, presentándose en pleno horario laboral en el taller para que firmara el mismo. En definitiva, de las pruebas documentales presentadas por las partes, de las declaraciones expuestas en el acto del juicio, de la ausencia probatoria sobre la documentación informativa del contenido del contrato y de las prisas en su formalización, se deduce que el actor formalizó el contrato con error esencial y excusable, que no se puede atribuir a su actitud y no ha podido ser evitado mediante el empleo, por parte del actor, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, lo que implica la invalidez y nulidad de los contratos de Confirmación de opciones de tipo de interés Collar (SWAP) y de Contrato Marco de Operaciones Financieras de 2 de junio de 2006 por apreciarse la concurrencia de error en el consentimiento imputable a la parte oferente de los contratos. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la Sentencia de 25 de mayo de 20012, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

 

CUARTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

 

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la Sentencia de 25 de mayo de 20012, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

 

Se condena a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

 

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

 

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.