CONTRATO SWAP.
Contrato entre entidad financiera y Consumidor.
CONCEPTO DE LA
FIGURA DEL SWAP. CONTENIDO.
Directiva MIFID (Directiva
2004/39/CE de 21 de Abril de 2004 sobre los Mercados de Instrumentos
Financieros, aprobada por la Unión Europea en 1999 en el marco del Plan de
Acción de Servicios Financieros). Ley 47/2007, que la incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico. Artículo 60 y siguientes del RD 217/2008 de 15 de
febrero desarrolla el <<test de conveniencia>>,
CONTRATO SWAP BAJO MODALIDAD IRS.
INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA: Desestimación. No concurre
incongruencia pues de ejercitaron dos acciones la nulidad del contrato por
vulneración de norma imperativa y la anulabilidad por vicio del consentimiento.
La sentencia de instancia estimó la segunda.
Falta información al cliente
(consumidor) de las consecuencias derivadas de la suscripción de un producto de
alto riesgo como el Swap. Creencia de contratar un Seguro cuando era un
contrato de grave riesgo.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: Error esencial y excusable
Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 8 de mayo de 2014 (Rollo 953/2012).
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 953/2012
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1838/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANOLLERS
S E N T E N C I A Nº
153/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADAS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil catorce
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO
MORANCHO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto
por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, se funda en los siguientes motivos:
1) Indebida aplicación de las costas a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOLA, ya
que el Juzgado de Primera Instancia estimó la excepción de litispendencia
relativa a la nulidad de la cláusula suelo. 2) Incongruencia entre demanda y sentencia,
ya que la Sentencia se aparta del error invocado por las partes. 3) Los actores
no han probado el error que invocan. La carga de probar el error corresponde a
la parte que lo alega. Indebida aplicación de las reglas del juicio, pues la
Sentencia se funda en que los errores invocaron que existió error en el
consentimiento porque pensaban que firmaban un contrato de seguro, pero esa
cuestión no la argumenta la Sentencia. La Sentencia sólo habla de error porque:
a) los actores no eran expertos en contratos financieros; b) los actores
contrataron en base a la confianza que tenían con el empleado de la entidad; y
c) la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL no aportó el test de idoneidad y diferentes
modelos de simulación; d) que la explicación del IRS fue superficial; y 4) Se
impongan las costas de primera instancia en cuanto a la parte actora.
En primer término debe indicarse que las cuestiones enumeradas en
los motivos 1 y 4 relativas a las costas de primera instancia se examinarán
después del análisis de las demás cuestiones planteadas.
En segundo lugar la parte apelante alega como extremo del recurso
de apelación la cuestión de la incongruencia entre demanda y Sentencia, ya que
la Sentencia se aparte del error invocado por las partes, cuestión que reitera al
entrar en el fondo del asunto. No obstante, a efectos de aclarar la cuestión
conviene analizarlas separadamente. El artículo 218.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, al regular el principio de congruencia entre demanda y
sentencia, establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y
congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes,
deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas
exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos
litigiosos que hayan sido objeto del debate". Al respecto debe señalarse que el principio de congruencia
entre demanda y Sentencia, a que se refieren los artículos 209 y 219 de la LEC
de 2000, Sentencia debe esse conformis
libello, requiere para su efectividad la necesidad de que entre la
parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas
oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista
la máxima concordancia y correlatividad tanto en lo que afecta a los elementos
subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal como en lo que ataña a
la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgado modificarla
ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras
(vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1982); no siendo
necesario que el ajuste del fallo a las pretensiones de las partes sea literal,
sino sustancial y razonable (vid. sentencias del TS de 25 de febrero de 1983,
20 de abril de 1983 y 29 de junio de 1983), lo que no es lícito al Juzgador es
establecer el pronunciamiento fuera de los concretos términos solicitados (vid.
Sentencia del TS de 21 de marzo de 1986).
La Jurisprudencia ha sido
reiterada respecto los efectos y los límites del principio de congruencia, así
como respecto a la correlatividad entre el petitum de la demanda y la
sentencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983
que "el principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación,
recogido en el artículo 359 de la LEC, impone una sustancial armonía entre los
pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes, sin
posibilidad de resolver extra petitus, y de ahí que el organismo
jurisdiccional no decide adecuadamente ni con justeza cuando se aparta de los
términos de la cuestión debatida, según ha sido planteada por los litigantes,
alterando el elemento fáctico de la causa petendi con olvido de la
máxima secundum allegata et probata
partium y en consecuencia, desviándose del supuesto de hecho
ofrecido en la contienda, vicio in iudicando en modo alguno permitido
por la regla iura novit curia que
sí autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto
suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a
los hechos alegados y a las cuestiones debatidas, pues lo contrario equivaldría
al cambio de las pretensiones entabladas, modificando la causa de pedir y
sustituyendo por otra la materia de controversia, postulado en el que se basa
la doctrina jurisprudencial en trance de precisar, cómo ha de entenderse tal
correlación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el organismo
judicial (Sentencias de 6 de marzo, 3 de julio y 25 de noviembre de 1981, 8 de
abril y 27 de octubre de 1982 y 28 de enero de 1983, entre otras muchas). En el
presente caso la incongruencia alegada entre las partes se funda en que la
juzgadora de instancia habría apreciado un error distinto del invocado por las
partes, alegación que debe considerarse incorrecta, pues con la demanda se
ejercitaron dos acciones la nulidad del producto IRS por vulneración de normas
imperativas (a) y la anulabilidad del contrato por error que afectaba al
consentimiento. Pues bien la Sentencia de instancia apreció el error del
consentimiento, acordando la nulidad del contrato al estimar la acción de
anulabilidad correctamente ejercitada. Tal pronunciamiento no afecta al
principio de congruencia entre demanda y Sentencia, por lo que debe
desestimarse este extremo del recurso de apelación. En cuanto al fondo de esta
cuestión nos referiremos en el fundamento jurídico tercero.
SEGUNDO.- El contrato SWAP está basado en
acuerdos sobre permutas financieras de obligaciones económicas, de cobros y
pagos, que se refieren a tipos de interés o divisas distintas. Los Swaps de
tipo de interés (Interest Rate Swap) se calculan sobre montantes
<<nocionales>> (sin transferencia de principales), que únicamente
se utilizan para los cálculos de intereses. Los Swaps de divisas (Currency Swap)
se aplican a montantes <<principales>> en divisas distintas, que sí
son realmente transferidas. Se permutan obligaciones de pago, tanto de
intereses como de principales, cuyo cambio de referencia es el del contrato del
día inicial, los cuales son recambiados al vencimiento del contrato al precio
de contado, <<spot>> del día inicial. Estos contratos surgen de un
soporte práctico, cuya propia existencia se decanta hacia el establecimiento de
unas relaciones jurídicas que se someten a un determinado derecho,
originalmente de Common Law conceptualmente distinto del Derecho español. Las
cuestiones económicas son las que condicionan el proceso de innovación bajo los
esquemas contractuales del derecho anglosajón, impulsados por intermediarios
extranjeros, ya sean bancarios o no. En nuestro ordenamiento para la
configuración jurídica de esta modalidad contractual debe tenerse en cuenta el
Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Mercado de Valores y la
normativa vigente en materia de Consumidores y Usuarios, si bien debe indicarse
que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.538 del Código Civil y el
artículo 346 del Código de Comercio, se lo ha denominado doble venta, doble
permuta, de depósito, de venta con cláusula de retroventa, de contratos de
préstamos recíprocos e interdependientes surgidos de la operación Swap, si bien
se trata de un contrato sui generis, pese a que se le ha venido
denominando permuta financiera.
Las características del contrato Swap son las siguientes:
1) Es un contrato
principal, ya que tiene fines propios inherentes a su naturaleza, aunque se
estipule en relación a otro contrato
como un préstamo.
2) Genera reciprocidad
de derechos y obligaciones en base a su independencia de los fondos vinculados
por las partes del contrato.
3) Es un contrato
consensual, en el sentido de que se considera celebrado desde el momento en que
las partes se obligan a efectuarse recíprocamente unos pagos de acuerdo con los
términos previstos en el contrato.
4) Es un contrato
oneroso por el hecho de ser gravoso para ambas partes, exigiendo sacrificios
económicos y generando ventajas. Existe un desequilibrio entre prestación y
contraprestación.
5) Es un contrato
sinalagmático, dado que derivan obligaciones y derechos para ambas partes. La
estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap
tiene carácter sinalagmático porque existe una interdependencia o nexo causal
entre los dos deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como
contravalor del otro. El sinalagma es genérico porque cada deber de prestación
constituye para la otra parte la causa por la que quedaba obligada a realizar
su propia prestación. A su vez, el sinalagma es funcional porque los dos
deberes de prestación funcionan entrelazados y deben cumplirse simultáneamente,
si bien en caso de pagos con vencimientos a fecha distinta, en que puede haber
distanciamiento de las prestaciones en el tiempo, la interdependencia y
reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida en que cada una de
ellas es la razón de la prestación y de la obligación recíprocas.
6) Carácter
conmutativo, dado que las partes contratantes determinan de antemano la
relación de equivalencia entre las prestaciones.
7) Esencialidad del
término de cumplimiento o de ejecución de las prestaciones de las partes, ya
que debe fijarse en una clausula específica el detalle del calendario de
vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes.
8) Precisión temporal.
9) Facultad de
resolución anticipada del contrato Swap, dado que la igualdad de las partes es
un término esencial en el Contrato Swap, por lo que puede ejercitarse la
cláusula de resolución contractual prevista en el artículo 1.124 del Código
Civil; y
10) Exigibilidad de
daños y perjuicios.
Los motivos, por los que las empresas acuden al mercado de Swap
para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter
negocial especulativo (Trading) se pueden sintetizar en los siguientes:
a) Cobertura de
riesgo de cambio.
b) Cobertura de la
volatilidad del tipo de interés.
c) Obtención de un
mayor plazo de financiación.
d) Diversificación de
la cartera de endeudamiento.
e) Obtención de
oportunidades de mercado (Arbitraje).
f) Penetración en
mercados inaccesibles; y
g) Como factor de
integración económica.
Con referencia al Swap de tipo de interés (Interest Rate Swap),
que es que nos interesa, el objeto del contrato no se trata de objetos
específicos, sino de determinadas de valor que están representadas por el tipo
fijo o variable de la tasa de interés. Las partes desean asegurarse, como un
Swap de tipo de interés la recepción de flujos de interés representativos, que
ellas mismas deberán ceder a terceras, más una comisión. Las sumas pagadas en
base al contrato Swap no son propiamente de interés en el sentido jurídico del
plazo, tanto por la parte que los cede como por la que los recibe, pues en la
operación Swap de tipo de interés se ignora la noción de capital. Los montantes
a intercambiar son calculados con referencia a una base de cálculo montante
nocional (montant notionnel o notional amount) sin estar a disposición de
nadie. Es un simple montante de referencia, que logra hacer producir una suma,
originada en un tipo de interés, sin poner a disposición el capital.
El inconveniente practico que ha acaecido en España a partir del
año 2007 ha sido la generalización con el que las entidades financieras han
suscritos con sus clientes este tipo de contratos con distintas variedades,
según se tratara de particulares, empresarios minoristas o grandes empresas. En
el caso de los consumidores se ha venido utilizando, como sucede en el presente
caso, como una especie de cobertura del tipo de interés ante el temor de que en
el futuro se produjera un incremento desproporcionado del tipo del interés del
Euribor, que hiciera inviable el pago de la cantidad garantizada con el
préstamo hipotecario. Esta es la situación que se produce en el presente caso,
por lo que previamente debe examinarse si a los actores se les debe aplicar la
legislación protectora de los consumidores y usuarios.
El contrato de Swap suscrito, bajo la modalidad de contrato IRS,
está relacionado con un contrato de compraventa y un contrato de préstamo
hipotecario suscrito por los actores Don ALEJANDRO CODINA DE LA HIZ y Doña SARA
ÁLVAREZ TOBAJAS que ambas partes concertaron en la fecha de 26 de marzo de 2008
(documentos 3 y 4 de la demanda), pero al propio tiempo la entidad financiera
BANCO POPULAR ofreció a los actores varios contratos, que éstos aceptaron.
Estos contratos fueron los siguientes: 1) El contrato de seguro de vida de SARA
(doc. 6 de la demanda). 2) El Plan Individual de Ahorro sistemático y cuenta de
depósito asegurado Eurovids de SARA (doc. 7 de la demanda). 3) El seguro de
Vida Euro-riesgo de ALEJANDRO (doc. 8). 4) El seguro de ALIANZ Hogar (doc. 9);
y 5) el contrato de permuta financiera
de tipo de interés (IRS) (doc. 10), que es el objeto del presente pleito. En
este contrato se fijó un tipo de interés fijó de 4,655% y un tipo de interés
variable de referencia al Euribor de 12 meses, estableciéndose como requisito
temporal la periodicidad de la liquidación anual. Ambos contratantes carecían
de conocimientos financieros y económicos, siendo la profesión del actor Don
ALEJANDRO de Oficial de 1ª y de Doña SARA de enfermera, por lo que están
especialmente protegidos por las normas que rigen la Ley de Mercado de Valores
y normativa reglamentaria (RD 217/2008, de 15 de febrero), que la desarrolla,
las cuales exigen de las entidades financieras que presten servicios de
inversión y oferten productos financieros una específica diligencia en la
información en la fase precontractual que se ha de prestar al cliente - máxime
cuando no se trata de un cliente experto - acerca del funcionamiento y riesgos
a fin de que éste pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento
(artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores). El artículo 60 y siguientes
del RD 217/2008 de 15 de febrero desarrolla el <<test de
conveniencia>>, por lo que estando
en vigor cuando se formalizaron estos contratos la Directiva MIFID (Directiva
2004/39/CE de 21 de Abril de 2004 sobre los Mercados de Instrumentos
Financieros, aprobada por la Unión Europea en 1999 en el marco del Plan de
Acción de Servicios Financieros) que se incorporó a nuestro ordenamiento
jurídico por la Ley 47/2007 es de plena aplicación.
Asimismo, al tratarse de consumidores, es aplicable Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículos 60, 83 y siguientes.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, después de examinar
la citada Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE, de 21
de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de
Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de
Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: “el régimen jurídico
resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que
la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la
Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que
actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de
gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar
información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora
y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia
a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y
transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos,
que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que
cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Deben observar criterios de conducta
basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la
prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si
fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos,
respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el
profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores
mobiliarios”.
Esta normativa debe también relacionarse con la regulación
contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de
Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que “las cláusulas, condiciones
o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o
servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales
productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones
públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los
siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que,
en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante,
copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto
debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de
cláusulas abusivas”.
TERCERO.- En el presente caso, pese a las
alegaciones de la parte apelante, no se ha acreditado que ambos actores
estuvieran convenientemente informados, ya que la forma conjunta en que se les
ofreció el producto financiero con otros contratos como seguros de vida y un
seguro de hogar, es fácil que provoque en los contratos una ausencia de
consentimiento sobre los productos contratados, sufrida por la forma que
contrataron los diversos productos. Al respecto el empleado del Banco, dónde se
formalizo la hipoteca, aunque no fue quien les ofreció el producto, declaró en
el juicio que “el IRS se trata de un contrato bancario, no de un contrato
derivado y que en los casos unidos a una hipoteca también se le considera un
contrato bancario”; “el contrato va incluido dentro de la hipoteca, pero no
coincide con el plazo de la hipoteca; el contrato no lo gestioné”. Por otro
lado, el Director de la sucursal bancaria, aclaró que él conocía a los padres
de los contratantes y que éstos “tenían la condición de minorista seguro e
inexperto; tenían una cuenta para jóvenes”. También precisó que el IRS es un
contrato bancario y que “les aconsejé el instrumento para cubrirles de una
hipotética subida del interés”, si bien no está claro, pese a sus afirmaciones
que les informara adecuadamente y les efectuara el test de conveniencia, ya que
especificó “les hice un TEST, pero no recuerdo si lo tengo en soporte físico;
generalmente creo haber hecho siempre el TEST; si no consta el TEST en la
documentación entregada podría ser que no se hubiera entregado”; “no sé si está
documentado, pero solía hacerse así”. Este mismo testigo resaltó la finalidad
del contrato de IRS de cubrir la previsible subida de los intereses al precisar
que “en abril de 2008 teníamos previsiones que el tipo de interés iba a subir;
se sugirió la contratación de este tipo de producto y se realizó para proteger
los intereses”; “el tipo de interés lo fija el mercado según la hora y el día;
el tipo se fija según las condiciones de mercado del momento; BANCO POPULAR lo
establece según las condiciones diarias; el contrato dura 3 años; la hipoteca
más, pero se trataba de proteger los intereses los primeros años de la
hipoteca, ya que es ese tiempo cuando las condiciones son más delicadas o duras
por la experiencia bancaria que tenemos”, “se les hace una simulación un día o
dos antes, no al formalizar el contrato”.
Respecto al tema del error como vicio del consentimiento que si
bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del
consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil, no
lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo
sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de
hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo
evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite
suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error
invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
junio de 1982, relativa un contrato de edición, declaró: "Para apreciar la
existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un
editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial
y excusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los
efectos de error propio no son imputables a quien lo padece (Sentencia de 21 de
octubre de 1932); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos
para el que se obliga (Sentencia de 16 de diciembre de 1943); y c) que no se
hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error
cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio". En
cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986
declaró: "La afirmación de existencia de error, como determinante del
consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con
base en el artículo 1.261 del Código Civil, sino en un vicio del consentimiento
efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos
1.265 y 1.266 del Código Civil, y cuyas consecuencias se proyectan - en el
ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil, con las limitaciones
del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el
artículo 1.301 del CC (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de
mayo de 1983 y 11 de julio de 1984)".
Por su parte, la Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de noviembre
de 2004, en su fundamento segundo, declaró: "Dice la sentencia de 24 de
enero de 2003 que de acuerdo con la
doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se
ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda
atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no
es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el
consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994, 6 de noviembre de
1996 y 30 de septiembre de 1999,
señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia
viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable,
habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones
jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido
evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la
sentencia de 12 de julio de 2002 recoge
la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el
párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil
y establece que «será determinante de la invalidación del contrato
únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la
cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente
de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio
atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no
haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido,
de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las
personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la
excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a
quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta
negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte
contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración
(sentencias de 18 de febrero y 3 de
marzo de 1994)". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de
23 de julio de 2001 precisó: "Debe recordarse que si bien el error que
recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo
permite invalidar el consentimiento prestado (art. 1266 del Código Civil) esta
Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error
invalidante no ha de ser imputable al que lo padece (Sentencia de 29 de marzo
de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una
regular diligencia (Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal
calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes
contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que
tal información le resulta fácilmente accesible (Sentencias de 18 de febrero de
1994 y 6 de noviembre de 1996)". En
el presente caso, de las pruebas practicadas en la instancia, valoradas
correctamente por la Sentencia de instancia, así como de las consideraciones
expuestas en los fundamentos jurídicos de esta Sentencia, se desprende que el
Director de la sucursal bancaria no prestó la adecuada información de los
contratantes, pues ni siquiera le consta el lugar donde se guardó la
documentación del Test de Conveniencia exigido por la Directiva sobre Mercados
de Instrumentos Financieros. Es evidente que la prueba de la existencia del
referido Test le correspondía a la parte actora, quien no consta que lo
entregara a los contratantes, ni siquiera ha acreditado su existencia,
aplicándose en este caso el principio de facilidad probatoria, admitido por la
jurisprudencia y recogido por el artículo 217-7 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al exigir a los Tribunales que tengan en cuenta la disponibilidad y
facilidad probatoria al valorar las normas de la carga de la prueba.
La parte apelante alega la Sentencia aprecia el error en la
prestación del consentimiento atendiendo a razonamientos diferentes de los
alegados en la demanda. Al respecto debe indicarse que es indiferente que se
alegara error en la prestación del consentimiento porque pensaban que
contrataban un contrato de seguro, como alegaron los actores, a que se
apreciara error por la falta de información a los contratantes, la no
realización del test de conveniencia y la inexperiencia de los contratantes, ya
ambos aspectos no son incompatibles, ni excluyentes. A la inversa el hecho de
la falta de información a los contratantes, a quienes únicamente les interesaba
proteger los eventos futuros en la amortización de la hipoteca, les llevó a
firmar diversos contratos de seguros, el plan individual de ahorro sistemático
y cuenta de depósito asegurado, así como el SWAP, que en su modalidad de IRS,
pactaron con la entidad bancaria. Realmente quien tenía claro la forma de
liquidación del contrato IRS era la entidad bancaria, quien ni siquiera consta
que les informara que la cancelación de producto financiero implicaría una
penalización; tampoco consta que se les informara del sistema de liquidación
anual del IRS, ni de las consecuencias que se derivarían si se reducía el
interés del Euribor. Los efectos derivados de esta forma actuar consistieron en
que cuando los actores solicitaron la cancelación del producto (docs. 26 a 28
de a demanda), la entidad bancaria les indició que debían pagar 12.000 €,
ascendiendo el coste total de la cancelación a 13.701,31 € (doc. 29 de la
demanda). Todo ello implicó que a los contratantes se les cobró un total de
1.680,18 €, en concepto de Swap (docs. 32 a 34 de la demanda). Es evidente que
la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria a unos
contratantes inexpertos en la órbita financiera, con carencia de conocimientos
económicos suficientes y cuya única voluntad era asegurar la amortización del
préstamo hipotecario que gravaba la vivienda comprada, causó un error de
consentimiento esencial y excusable, cuya imputabilidad debe atribuirse a la entidad
financiera, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.
CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia debe indicarse que el
hecho que se estimara la excepción de litispendencia no afecta a la imposición
de las costas de primera instancia. Fue en el acto de la comparecencia previa,
en que la propia actora manifestó que admitía la litispendencia respecto la
acción de la cláusula suela, que estaba siendo enjuiciada por otro Tribunal. En
dicho momento procesal se delimitó el objeto del proceso, que ya no prosiguió
respecto la nulidad de la cláusula suelo, sino únicamente respecto la petición
de nulidad del contrato Swap o IRS, por lo que las actuaciones siguientes no
generaron costas respecto a la nulidad de la cláusula suelo. En síntesis el
proceso se sustanció respecto la pretensión de nulidad o anulabilidad del
contrato IRS, por lo que las costas de primera instancia al estimarse
íntegramente la demanda debían imponerse a la parte demandada. En conclusión,
atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente y los fundamentos
jurídicos precedentes debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por
la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la Sentencia de 20 de junio de 2012,
dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
Granollers, confirmándose íntegramente la misma.
QUINTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el
artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte
apelante al pago de las costas de esta alzada.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de
la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de
apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la
Sentencia de 20 de junio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers, y, por ende, DEBEMOS
CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas procesales
causadas en esta alzada.
Se declara la pérdida del depósito constituido para
recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que
la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito
presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su
notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se
devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para
cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación
al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.