Tribunal
Sección 14 APB
Participaciones
preferentes y deuda subordinada. Accción indemnizatoria
del artículo 1.101 del Código Civil: Cuestión de si deben devolverse los
rendimientos en los supuestos del ejercicio de esta acción por la adquisición
de este tipo de productos financieros. Cuestiones doctrinales. Criterio del Tribunal
Supremo previo a la jurisprudencia sobre esta materia.
Sentencia de 7 de noviembre de 2017 (Rollo 841/2015) de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona
Ponente: Agustín Vigo
Morancho,
Presidente Sección 14 APB
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto
por los actores Don RAL y Doña FGT, se funda en
los siguientes motivos: 1) Improcedencia de la minoración de los rendimientos
percibidos, ya que se ejercitó la acción indemnizatoria por culpa contractual
del artículo 1.101 del Código Civil. 2) No existe enriquecimiento injusto a
favor de los actores y, por el contrario, se
produciría un enriquecimiento injusto a favor CATALUNYA BANC, SA; y 3) la
estimación íntegra de la demanda debe implicar la imposición a la actora de las
costas de primera instancia en virtud de la aplicación del principio del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2. La cuestión nuclear del presente recurso se
reduce a si procede la restitución de los
rendimientos en el caso de ejercicio de la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil. Al respecto alegan los apelantes
que el quantum indemnizatorio es el equivalente a la diferencia entre el
nominal invertido (47.000 €) y el precio obtenido tras el canje y venta de las
acciones al FGD (15.644,27 €), que asciende a la suma
de 31.355,73 € en el caso de las participaciones preferentes; y que en cuanto a
las obligaciones subordinadas el quantum indemnizatorio
es el equivalente a la diferencia entre el nominal invertido (7.000,00 €) y el
precio obtenido tras el canje y la sucesiva venta al
FGD (5.429,74 €), que asciende a 1.570,73 €. Entiende la
parte apelante que la restitución o minoración de los rendimientos supone un
enriquecimiento injusto para la parte demandada, apoyándose en los artículos 451 y 433 del Código
Civil, relativo a la posesión de buena fe, “el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea
interrumpida la posesión” y que “se reputa poseedor de buena fe al que ignora
que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide” (art. 433). Por lo tanto, los rendimientos
obtenidos por los actores son consecuencia de sus obligaciones (y obviamente
derechos) contractuales, por lo que los rendimientos percibidos se abonan por
la circunstancia de invertir los fondos en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Entienden,
finalmente los recurrentes que sólo en el supuesto de infracción contractual
imputable a ellos podrían reducirse los rendimientos.
3. Los
actores adquirieron a
CAIXA CATALUNYA (en adelante, CATALUNYA BANC, SA) 47 títulos de participaciones preferentes en los
años 2000, 2002, 2003 y 2008, con una inversión total de 47.000
€; y títulos de deuda subordinada en
fecha de 21 de noviembre de 2008 por la suma de 7.000
€. Posteriormente, por Resolución del
FROB se canjearon los referidos títulos por acciones de CATALUNYA BANC, SA y
seguidamente, casi sin solución de continuidad, se
vendieron las acciones al FONDO GENERAL DE DEPÓSITOS. El canje y posterior
venta los causó una pérdida de 32.926,46 € (31.355,73 € correspondiente a la venta
de las participaciones preferentes y 1.570,73 € relativos a las obligaciones
subordinadas. Los actores eran consumidores y su
perfil inversor era de carácter conservador.
SEXTO. - Cuestiones sobre la
detracción de los rendimientos. Distinción entre los supuestos previstos en el
artículo 1.303 del Código Civil y el caso de culpa contractual del artículo
1.101 del Código Civil.
1. La cuestión planteada en este caso (devolución o no de los
rendimientos percibidos por los adquirentes de participaciones preferentes o
deuda subordinada) ha sido objeto de polémica, incluso dentro de esta Audiencia
Provincial existe una división entre las Secciones que defienden la restitución
de los rendimientos en el supuesto de ejercicio de la acción del artículo
1.1011 del Código Civil (Secciones, 1, 11, 13, 16, 17 y 19) , y quienes
sostienen que debe procederse a la minoración de los rendimientos (Secciones 4,
19 y 14). El problema se suscita principalmente porque el artículo 1.303 del
Código Civil, aplicable a los supuestos en que la relación jurídica obligatoria
deja de existir, no es aplicable, ni siquiera por analogía legis
al caso de ejercicio de la acción indemnizatoria por culpa contractual.
Supuestos
en que se ejercita la acción de anulabilidad relativa.
2.
Cuanto se trata del ejercicio de una acción de anulabilidad ha mantenido esta Sala(entre otras
Sentencias, la dictada en el Rollo 61/2015)
que deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil, por
lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos
percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los
intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde
la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería
desde que se dio la orden de compra.
Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre
de 2016, en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: << I.- Como hemos dicho en la
reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso
de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del
consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes,
comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser
la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión
efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron
los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos
más los intereses desde la fecha de cada abono.
Doctrina que, en relación con estos
mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya
habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo, en la sentencia núm.
102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros
complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015,
de 30 de diciembre, entre otras.
II.- Ello es así, porque
los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un
capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene
derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral
de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces
y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm.
81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de
enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.
1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de
la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con
sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros
supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las
prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005,
de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ),
como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones
contractuales.
Es más, para hacer efectivas las
consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y
para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes
las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa,
la jurisprudencia (sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11
de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de
27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007,
de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de
octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para
imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos,
al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.
Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: «Es doctrina
jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a
la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le
son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al
tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».
Interpretación jurisprudencial que
considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se
anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados
posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero
de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se
aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de
haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y
contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y
766/2013, de 18 de diciembre ).
III.- Para reiterar dicha doctrina
jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales
realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento
jurídico (sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han
realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art.
1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el
restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo
impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino
también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.
Las normas que se citan en la
sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de
efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto
Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre,
de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas
de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros-
no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de
las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir
la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los
arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso>>.
3. Por lo tanto, en los supuestos de anulabilidad la entidad
financiera está obligada a pagar los intereses legales desde la fecha de la
contratación del producto, pues se trata de los intereses que prevé el Código
Civil como supletorios en ausencia de pacto, y el cliente debe devolver tanto
los rendimientos percibidos como los intereses de los mismos, como se deduce
del artículo 1.303 del Código Civil.
Casos incardinados en la acción indemnizatoria del artículo 1.101 del
Código Civil.
4. En esta materia, como se ha indicado, existen
dos posturas judiciales. Por un lado, a diferencia de lo que sucede en los
supuestos en que se extingue por nulidad radical, nulidad relativa o resolución
la relación jurídica obligatoria, en los supuestos de ejercicio de la acción de
culpa extracontractual no existe un precepto que obligue a devolver los
rendimientos obtenidos por los clientes de la entidad bancaria. Como se ha
indicado no existe identidad de razón entre los supuestos comprendidos en los
artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil, y la acción indemnizatoria ex art.
1.101 CC, por lo que no puede obligarse a la restitución de los frutos y sus
intereses en apoyo de dichos preceptos.
5. Otra cuestión que se
plantea es que cuando se trata de posesión de buena fe (en este caso la
posesión es mediata, pero en concepto de dueño), en virtud de los artículos
451 y 433 del Código Civil el poseedor tiene derecho a los frutos si su
posesión es de buena fe, como sucede en los supuestos de adquisición de
obligaciones subordinadas o participaciones preferentes. Luego como la acción
ejercitada es la del art. 1.101 CC y este precepto no prevé la restitución de
los rendimientos (ni se puede aplicar por analogía el artículo 1.303 CC), la
minoración de los rendimientos percibidos, al amparo del artículo 451 CC (en
relación con el art. 433) y del art. 522-3 CCC (en relación con el art. 520-7,
apartado 1 del Codi Civil de Catalunya) supondría un enriquecimiento injusto
para la parte demandada.
6. Ahora bien, en materia de
los efectos de la posesión y liquidación de los estados posesorios, la doctrina
ha planteado los problemas que representan la aplicación estricta de los
artículos 451-458 del Código Civil. Por un lado, se suscita la cuestión ¿en qué
momento se produce la definitiva consolidación de las adquisiciones de los
frutos o la restitución o el reembolso?, ¿Cuál es el conflicto que los
preceptos legales tratan de resolver y quienes son las partes en conflicto?
Sobre estas cuestiones DIEZ-PICAZO analiza dos interpretaciones. Una primera
interpretación, denominada extensa, con arreglo a la cual “los artículos
mencionados encuentran aplicación en todo supuesto de cesación de una posesión,
cualesquiera que puedan haber sido la naturaleza de la situación posesoria que
se encuentre en cuestión y el título o concepto de tal posesión”. Pero esta
interpretación, considera este auto, que choca “con el inconveniente de que
existen en nuestro Código Civil reglas especiales que contemplan especiales
situaciones posesorias. Señaladamente se encuentran en este caso las normas que
resuelven los conflictos entre arrendador y arrendatario a la terminación del
arrendamiento (arts. 1.561 y siguientes del CC), entre usufructuario y nudo
propietario (arts. 488, etc.) entre donante y donatario en caso de revocación
de la donación (art. 651), entre los contratantes en caso de anulación o de
resolución del contrato determinante de una adquisición posesoria (arts. 1.295
y 1.303), entre el retrayente y comprador de la cosa contraída, en los casos de
retracto convencional (art. 1.519), entre accipiente
y tradente o transmitente, cuando el hecho
determinante de la adquisición de la posesión se ha constituido un pago o cobro
de lo indebido (arts. 1.896 y siguientes)”. También en el Codi Civil de
Catalunya existen algunos supuestos como los previstos en los frutos y mejoras
del usufructo (artículo 561-6 CCC).
7.
Una segunda interpretación, que
dicho autor denomina restrictiva, entiende que los conflictos entre los
artículos 451-458 del Código Civil tratan de resolver, son aquellos que se
plantean entre un reivindicante victorioso y un anterior poseedor en concepto
de dueño condenado a restituir. Esta interpretación tiene algún apoyo en la
letra de algunos de los preceptos examinados, que parecen suponer que una de
las partes en conflicto es un propietario. Así, el párrafo 3º del art. 452
contrapone <<poseedor>> a <<propietario de la cosa>>.
Sin embargo, en otros casos el supuesto resulta totalmente ampliado, pues se
trata de supuestos en que el pleito se planta entre un poseedor condenado a
abandonar la posesión y una persona a quien esta posesión debe ser entregada.
El titular del derecho o acreedor es calificado como el que <<obtiene la
posesión>> (art. 458 CC), el << poseedor legítimo>> (arts.
455 y 457), el que <<ha vencido en la posesión>> (art. 456) o simplemente el poseedor de mejor
derecho. De acuerdo con las ideas expuestas, DIEZ-PICAZO considera que las
normas contenidas en los artículos 451 a 458 contienen un régimen jurídico
general aplicable a todos aquellos casos de entrega de una posesión, que no
estén sometidos a disciplina normativa especial. Cuando esta normativa especial
existe, las normas de los artículos 451-458 deben ser consideradas como
principios generales del sistema y, por tanto, ser tenidas en cuenta para interpretar
aquéllas. Las reglas relativas a la liquidación de un estado posesorio se
aplican lo mismo si el que obtiene o recibe la posesión es un propietario
reivindicante o simplemente un poseedor de mejor derecho; y también deben ser
aplicables tanto si el poseedor condenado es un poseedor a título de dueño,
como se lo es por otro título o concepto.
8. En materia de adquisición de frutos la regla general es que los
frutos de la cosa poseída pertenecen al poseedor de buena fe. El Código Civil
dice, en el párrafo inicial del art. 451, que <<el poseedor de buena fe
hace suyos los frutos percibidos, mientras no sea interrumpida legalmente la
posesión>>. La naturaleza y el
fundamento de esa norma han sido doctrinalmente discutidos. Como explica MARTÍN
PÉREZ, con referencia al Derecho romano, algunos autores no la consideran como
una consecuencia plena y definitiva, puesta que la regla debe ser que la
propiedad de los frutos corresponde siempre al propietario de las cosas, en
virtud del principio fructus ni fructifere pars est. Por ello, se entendió que la regla estableció
una simple facultad de consumo de los frutos, sin obligación de restituir su
valor. Todavía en la época de la codificación la idea de la justificación a
través de una prescripción de consumición paree predominante. POTHIER pensaba
que existen razones fundadas para entender que el poseedor, al considerar los
frutos como ingresos, cuando los percibe, debe presumirse que los ha gastado,
por lo que no se ha producido para él enriquecimiento.
9. Sin embargo, ni el Derecho romano
clásico ni el Derecho moderno exigen la consumición, ni se limitan a exonerar
al poseedor del deber de restituir. Por el contrario, parece claro que
consideran que la posesión de buena fe es título para la adquisición de los
frutos. El poseedor de buena fe es por consiguiente un adquirente de los
frutos. La justificación de tal adquisición dominical puede encontrarse en la
valoración objetiva de la situación del poseedor, en la valoración subjetiva de
su buena fe o en la utilidad social. A ello cabrá añadir que, supuesta la buena
fe, los frutos constituyen una justa compensación del trabajo o servicio
consistente en el normal ejercicio de la gestión patrimonial llevada a cabo
respecto de los bienes poseídos.
10. Por otro lado, el artículo 451 establece un
límite a la adquisición de los frutos pro el poseedor de buena fe, fijado por
la interrupción legal de la posesión. Conviene, por tanto, precisar el alcance
de dicha interrupción. ALBACAR entiende que el ámbito temporal de la atribución
de los frutos al poseedor viene constituido por la subsistencia de la buena fe,
por lo que considera que no es correcta la expresión utilizada por el art. 451
CC, ya que lo que se interrumpe no es la posesión, o al menos no necesariamente
la posesión, que puede continuar, sino la buena fe del poseedor. Es cierto que
la interrupción puede estar constituida por la pérdida de la posesión en cuyo
casi si ésta era de buena fe coinciden la terminación de la buena fe y la de la
posesión. Ahora bien, a los fines de los frutos, basta con que la interrupción
vaya referida a la buena fe. En sentido similar, DIEZ-PICAZO entiende que, si
es la buena fe la causa de justificación de la adquisición del poseedor, no
cabe duda razonable en punto a que la cesación de la buena fe marca también el
momento final de la adquisición. Este criterio luce en el inciso inicial del
art. 452 que habla del <<tiempo en que cesare la buena fe>>. Corresponde
al demandante demostrar la pérdida de buena fe del demandado, si pretende que
se ha producido, en un momento anterior a la iniciación del procedimiento
judicial, en virtud del juego del art. 435. Si tal prueba no se produce, la
buena fe subsiste mientras el poseedor demandada no sea informado de los bines
o defectos que se imputan a su título.
11. Conforme a estos criterios como los inversores
habrían tenido la posesión mediata y de buena fe de los frutos; y como quiera
que cuando se ejercita la acción del art. 1.101 del CC, no se pueden aplicar
los preceptos específicos de los artículos 1.295 y 1.303 del CC, se aplicaría
la normativa genérica del artículo 451 y siguientes del Código Civil, por lo
que durante el tiempo en que los inversores fueron propietarios (o poseedores mediatos) de las participaciones
preferentes y obligaciones subordinadas
hasta el canje de estos títulos, tendrían derecho a hacer suyos los
rendimientos, y como no existe precepto legal que lo imponga, no tendrían
obligación de restituir los rendimientos cuando se ejercita la acción
indemnizatoria del artículo 1.101 del Código Civil. Esta es la postura
defendida por diversos Tribunales y por algunas Secciones de esta Audiencia
Provincial. Criterio que, además, tendría su apoyo en el principio del
enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, pues no existe precepto
alguno que lo impediría, lo que supone que si el poseedor mediato no está
obligado a devolver los frutos es porque tendría justa causar para su
percepción.
12. No obstante, ya se ha indicado que la cuestión no es pacifica,
pues cuando se ejercita la acción del art. 1101 del Código Civil no se discute
la relación contractual y sus efectos (ni tampoco se ventila una acción
reivindicante), sino que, una vez acreditados los requisitos de la culpa
contractual (acción u omisión culposa, daño y nexo causal) se plantea la
cuestión de la determinación del daño. A diferencia de lo que sucede en los
supuestos posesorios de los artículos 453 y 453 del Código Civil, relativos a
la liquidación de los estados posesorios (gastos, mejoras), aquí se trata de
una cuestión de liquidación del importe del daño. Este criterio, en esencia, es
el parece asumir el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2014, fundamento jurídico 12,
cuando precisa que “el daño causado viene determinado por el valor de la
inversión, …, menos el valor a que ha quedado reducido el producto.... y los
intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la
indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los
intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial”. Es
cierto que este pronunciamiento del Tribunal Supremo no ha sido reiterado por
otra Sentencia, requisito necesario para considerarlo jurisprudencia, y tampoco
se trata de una Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil que en la práctica
supone crear un criterio jurisprudencial. No obstante, esta Sección considera
que es un criterio clarificador y que sirve para indicar la liquidación que
debe efectuarse a efectos de valoración del daño causado. En el presente, caso
la Sentencia de instancia considera acreditado que por el canje de los títulos
y la posterior venta de las acciones se produjo una pérdida de 39.926,46 €, pero que como en el
proceso se acreditó que obtuvieron unos rendimientos brutos de 25.760,07 €, la cantidad a indemnizar
debía ser de 7.165,79 €. Esta
solución debe admitirse por este Tribunal, pues es el criterio que adopta el
Tribunal Supremo en la Sentencia dictada a los efectos de liquidar el importe
de los daños es reducir de la suma de la inversión el valor al que se ha
reducido el producto y los intereses (o rendimientos) percibidos por los
actores.
13. – En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Don LUÍS ALMENDROS ROMERA y Doña MARÍA TERESA FERRER GARCÍA contra la Sentencia de 3 de abril de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.
TERCERO. – 1. Como quiera que la cuestión debatida en esta alzada es eminentemente jurídica y es objeto de discusión jurídica en el foro, conforme lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
2. En cuanto a las costas de primera instancia, respecto de las cuales, la actora pide que se impongan a la parte demandada, se debe desestimar esta pretensión, dado que el importe de la condena es muy inferior al peticionado en la demanda.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el
recurso de apelación interpuesto por Don RAL y Doña GFT contra la Sentencia de
3 de abril de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera
Instancia núm. 31 de Barcelona, y, por ende,
DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS
íntegramente la misma.
No se efectúa
especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.
Así, por esta Sentencia, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.