VOTO PARTICULAR FORMULADO contra la Sentencia dictada en el Rollo de apelación 254/2004 de la Sección Tercera de la A.P. de Tarragona.

 

ACCIÓN INDIVIUAL DE RESPONSABILIDAD. Concurrencia de los requisitos exigidos para su prosperabilidad. Existencia de deudas. Mal funcionamiento de la empresa; situación económica precaria.

 

Rollo Apelación 254/04

 

 

VOTO PARTICULAR EMITIDO POR EL MAGISTRADO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Presidente de la Sección 3ª de esta Audiencia

 

 

                           La discrepancia en la resolución del recurso de apelación se funda en la idea de que, según la opinión de los otros dos miembros del Tribunal, la parte actora tenía que haber ejercitado la acción solidaria o de responsabilidad cuasi objetiva del artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas. Pues bien este Juzgador entiende que tal requisito no es necesario ni tampoco deseado por la Ley de Sociedades Anónimas, ni por la Ley de  Sociedades de Responsabilidad Limitada..

 

 

RAZONES DEL VOTO PARTICULAR

 

 

                        La acción individual de responsabilidad, según se la conoce en el Derecho Español, es una acción de resarcimiento, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida, pues se la ha considerado como contractual o extracontractual, si bien existe una teoría que entiende que su naturaleza es contractual cuando la ejercitan los socios y extracontractual cuando la ejercitan terceros (acreedores) como consecuencia de los actos lesivos a un patrimonio por la conducta activa o pasiva del Administrador o del Consejo de Administración. En uno y otro caso se precisan los requisitos de los participan tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, a saber: a) Una acción u omisión realizada o incumplida por el Administrador; b) Un daño cierto a la persona perjudicada, que produce un quebranto económico en su patrimonio; y c) Una relación causal entre el acto positivo u omisión y el daño producido. Como reiteramos en los fundamentos jurídicos de la ponencia estimamos que en el presente caso concurren los tres requisitos enunciados, por lo que debe estimarse la acción individual contra la Administradora demandada, ya que es de una claridad meridiana que incumplió su obligación de pagar a la actora PVC POLIDO SL, cuya deuda resulta acreditada por medio de las facturas (documentos 1 a 15 de la demanda) y de los pagarés impagados (documentos 16 a 18). Pues bien, estas facturas se presentaron cuando la administradora ostentaba dicho cargo y tanto en la fecha de emisión como en la de su vencimiento - momento en que debe cumplirse el pago - la demandada ejercía de Administrador de la sociedad (acción u omisión de impago); desde el momento en que se produce un impago el día del vencimiento de la obligación se incurre en mora (artículo 63-1º del Código de Comercio y artículo 1.100, párrafo segundo, supuesto 1º del Código Civil) y se produce un daño efectivo en el acreedor (elemento objetivo del daño) y es evidente que entre dicho impago y el daño al patrimonio del acreedor existe un nexo causal, que es imputable a la persona que ejercía el cargo de Administradora, siendo irrelevante para el ejercicio de la acción de resarcimiento o individual de responsabilidad que la administradora demandada hubiera cesado (12-3-2002) antes del transcurso del día del transcurso de la obligación legal de presentar las cuentas anuales (30-6-2002), ya que tal circunstancia y obligación legal es irrelevante para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, cuya naturaleza y fundamento es distinto de la acción cuasi objetiva, denominada solidaria, de los artículos 262-5º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 105-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por el contrario no es irrelevante el hecho de que la sociedad desde el año 2000 estuviera incursa en pérdidas, tenía deudas con Organismos Oficiales en fecha de 31 de julio de 2001 y asimismo mantiene incidencias judiciales con el Ministerio de Hacienda y la Tesorería General de la Seguridad Social. Estos hechos demuestran, claro ésta, la existencia de un funcionamiento deficiente de la sociedad, dentro del cual se encuentra el hecho de que la demandada no pagó la deuda reclamada en este procedimiento, pues para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad - como acción de resarcimiento - basta un hecho de impago que produzca un quebranto patrimonial en el acreedor, suficiente para apreciar el nexo causal entre ambos, no siendo preciso una pluralidad de impagos, ya que la Ley no lo exige y basta sólo un incumplimiento para causar un daño, como así se deduce de la propia naturaleza de esta acción.

 

                                La desestimación de la demanda contra la administradora demandada y la correlativa exigencia de ejercitar la acción solidaria origina más perjuicios al acreedor, máxime cuando esta Sala en múltiples ocasiones, entre ellas las Sentencias de 3 de marzo de 2000 (Rollo 26/1999), relativa a un caso del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tarragona, y de 14 de febrero de 2000 (Rollo 250/1999), relativa a un asunto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, ha precisado que sí unos mismos hechos pueden dar lugar al origen de dos acciones distintas, la individual de responsabilidad y la solidaria, declarando la Sentencia de  esta Sección de 3 de marzo de 2000 que "los hechos son subsumibles en la acción individual de responsabilidad, ejercitada acumuladamente y que el juez de instancia apreció, pues existe una situación de insolvencia, aunque sea parcial, que implicaba para los administradores la obligación de proceder conforme el artículo 265  o cumplir sus obligaciones respecto a terceros (acción u omisión culposa); un quebranto patrimonial en entidad acreedora, a quien no se le pagaban sus obligaciones, pese que se la requirió de pago en marzo  de 1996 - y en enero de 1997 todavía no se había pagado la deuda contraída (daño); y, en tercer lugar, una relación causal entre el comportamiento de los demandados y el daño causado a la actora". Asimismo en la Sentencia de 23 de mayo de 2000 (Rollo  666/1998), fundamento jurídico primero in fine,  esta misma Sección declaró: "No debe olvidarse que el hecho de mantener prácticamente inactiva una sociedad y no cumplir las obligaciones societarias es subsumible perfectamente como generador de la responsabilidad extracontractual, en que se funda la acción individual, independiente de la acción personal y solidaria de los administradores del artículo 262-5 de la Ley de Sociedades Anónimas y del artículo 105-5 de la L.S.R.L., que no se ha ejercitado en este proceso". Pues bien, ambos supuestos son semejantes al del presente caso y en ambas sentencias han intervenido dos de los tres Magistrados que integran este Tribunal, por lo que no se entiende el cambio de criterio judicial sin argumentar sus razones.

 

                     Por último, debe indicarse la diferente naturaleza y distinto tratamiento legal de la acción personal y solidaria. Efectivamente, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al que siguió la LSRL, introdujo una novedad en esta materia al introducir una responsabilidad cuasi objetiva, siguiendo la Quinta Directiva, que tiene un carácter solidario para todos los administradores cuando se incumpla la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General en los supuestos en que se haya producido una causa de disolución; o bien en el supuesto de que no se solicite la disolución judicial de la Sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta. De este modo la ley pretende evitar que producida una causa de disolución (y en particular, como ha destacado la doctrina - Vid. Rodrigo Uria, Aurelio Menéndez y Emilio Beltrán en  Disolución y Liquidación de la Sociedad Anónima - Tomo XI  del Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles  - , por su significación especial en caso de existencia de pérdidas), se pueda eludir - salvo acuerdo de remoción de la causa - la disolución efectiva de la sociedad".

 

                      La citada acción, ya hemos indicado que establece la responsabilidad personal y solidaria de los administradores, y de acuerdo con el principio general de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1.911 del Código Civil), la responsabilidad de los administradores tendrá carácter ilimitado, y de conformidad con lo que expresamente proclama el texto legal (arts. 262-5 LSA y 105-5 LSRL), esa responsabilidad tendrá carácter solidario. El estudio de la relación jurídica que subyace a esa regla de la solidaridad mostrará que el verdadero deudor es la sociedad; y siendo esto así deberá admitirse que lo que hace la Ley es añadir a la garantía que ofrezca la sociedad la corresponsabilidad de los administradores frente a los acreedores sociales. La responsabilidad, pues, no se subordina a la insuficiencia patrimonial de la sociedad, sino que se presenta como una sanción a los administradores por el incumplimiento de una obligación legal. De ahí que, producido ese incumplimiento los acreedores sociales pueden exigir el cumplimiento no sólo a su deudor (la sociedad), sino también a cualquiera de los sujetos responsables (los administradores). En consonancia con lo que se dispone para las obligaciones solidarias, el acreedor goza tanto del ius eligendi (podrá dirigir la acción contra cualquiera de los responsables, o contra todos ellos simultáneamente; artículo 1.144.I del Código Civil), como del ius variandi  (podrá demandar sucesivamente a otros responsables mientras no resulte cobrada la deuda por completo; artículo 1.144.II del Código Civil), y el pago hecho por cualquiera de los responsables solidarios extingue la obligación (artículo 1.145.I del Código Civil).

 

 

 

                        Estas son las razones por las que, al disentir de los otros miembros del Tribunal, se formuló voto particular y se turnó la ponencia a otro Magistrado. Seguidamente se citan los fundamentos jurídicos de la ponencia, cuyo contenido no se aceptó por los demás miembros del Tribunal.

 

 

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

 

PRIMERO.- Centra su pretensión la apelante en que la sentencia dictada en instancia ha incurrido en error de derecho, como en un error en valorar las pruebas. Considera, en primer lugar, que ella cesó en su cargo de Administradora de la sociedad demandada en fecha 12 de marzo de 2002, y que en el momento de interponerse la demanda, la apelante ya no era Administradora de  la entidad codemandada. Asimismo refiere que ella nunca firmó los pagarés cuyo importe se reclama. En segundo lugar, alega la apelante que no es aplicable el art. 265.5º de la LSA en relación al art. 260 de la citada ley, ya que no se ha acreditado la existencia de pérdidas en cantidad suficiente para tener que acordar la disolución de la sociedad demandada. Afirma la demandada que no se ha acreditado la existencia de deudas en las cuantías establecidas en el art. 260.4 de la LSA; por tanto, no existe la obligación del Administrador de convocar Junta para acordar la disolución de la sociedad; y que la obligación recae en el Administrador con cargo vigente. Refiere asimismo, que no se cumplen los requisitos objetivos para la exigencia de la responsabilidad ya que las cuentas correspondientes al ejercicio 2001 se podrían hacer hasta el día 30 de junio de 2002, y se podrían presentar en el Registro Mercantil hasta el 30 de julio; y en consecuencia, como la demandada cesa en su cargo el día 12 de marzo de 2002, no tenía la obligación de haber aprobado las cuentas ni presentarlas al Registro Mercantil, correspondiendo dicha obligación a los nuevos administradores. El art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada considera aplicables los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto a la exigencia de responsabilidades a los administradores de dicho tipo de entidades mercantiles. Asimismo, el art. 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada atribuye la responsabilidad solidaria a los administradores de una sociedad por las deudas sociales de la mercantil, cuando éstos no han procedido a la disolución de la sociedad por alguna de las causas del art. 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Por lo que se refiere a las acciones individuales de responsabilidad contra la administradora codemandada, es aplicable de forma supletoria la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo artículo 135 contempla la denominada acción individual de responsabilidad contra los administradores, destinada a proteger a los socios y a los terceros, tanto si son acreedores como, en caso contrario, de aquellos actos realizados por los miembros del órgano de administración que hayan lesionado directamente sus intereses. Esta acción de responsabilidad contra los administradores hay que enmarcarla en el ámbito del Derecho común relativo a la responsabilidad contractual y extracontractual, de la que constituye un supuesto específico. Por consiguiente, no sólo se exige un daño directo -y no meramente reflejo como en la acción social- en el patrimonio de socios o terceros, sino que este daño venga originado por una acción antijurídica o culpable de los administradores en cuanto tales, es decir, actuando investidos de su cargo o directamente como órganos de la sociedad, con la salvedad de sus actuaciones representativas frente a terceros, que deben imputarse jurídicamente a la persona jurídica, sin que puedan reclamarse contra los socios deudas derivadas de incumplimiento de un contrato, ya que la acción individual de responsabilidad tiene carácter extracontractual cuando la ejercitan terceros y carácter contractual cuando la ejercita un socio, lo cual entronca con la finalidad de esta acción que es tratar de defender y restaurar el patrimonio individual de aquellas personas, socios o terceros, que han visto lesionados directamente sus intereses por la actuación de los administradores de la sociedad (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1985 y 12 de 1989). Sin embargo es menester en todo caso, para su prosperabilidad, que se acredite que efectivamente la actuación del administrador originó un daño en el presente caso a la sociedad demandante, lo  que conduce al tema de la carga de la prueba respecto el cual es conocidísima la jurisprudencia sentada  respecto la correcta interpretación del artículo 1214 del Código Civil – actual art. 217 de la LEC - en cuanto se refiere  a que posición litigante  - actor o demandado- corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el  onus   probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 1982,7 de Junio de 1982, 31 de Octubre de 1983,15 de Febrero de 1985, 15 de Septiembre de 1985, 7 de Enero de 1986, 10 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1986, 10 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1986, 18 de Mayo de1988, 24 de Diciembre de 1988 y 8 de Marzo de 1991, entre otras). Ahora bien, debe ponerse hincapié en una cuestión relativa a la confusión que se produce, a veces en el foro, cuando se ejercita una acción de responsabilidad, pues tanto la Ley de Responsabilidad Limitada como la Ley de Sociedades Anónimas, que se aplica supletoriamente en la sociedades reguladas por aquella Ley, distinguen tres clases de acciones: 1) La acción social de responsabilidad (artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la LSRL); 2) La acción individual de responsabilidad (artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Reponsabilidad Limitada ), que puede ejercitarse por socios o por terceros; y 3) La acción solidaria o de carácter cuasiobjetivo, que, como consecuencia de la Quinta Directiva,  recoge el artículo 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable también a la sociedades de responsabilidad limitada conforme lo dispuesto en el 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de marzo de 1995.

 

 

               En cuanto a la acción solidaria del artículo 262 de la LSA, debe indicarse que el artículo 262-5 de la LSA introdujo una novedad relativa a la específica disciplina sobre responsabilidad solidaria de los administradores por obligaciones sociales, siempre que habiéndose producido una causa de disolución <<incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución>> (art. 262.5). En cuanto al régimen de responsabilidad establecido en dicha norma, es evidente que se trata de una responsabilidad personal, es decir, de una responsabilidad que recae, en principio, sobre todos los miembros del órgano de administración, cualquiera que se la configuración de ese órgano; la Ley se refiere de modo preciso a los <<administradores>>, y no procede, por tanto, extender esa responsabilidad a los representantes voluntarios (directores generales, gerentes, etc.) nombrados por la sociedad (art. 141-1 LSA). Los administradores quedarán liberados de la responsabilidad por los incumplimientos de las obligaciones indicadas, siempre que hayan cesado en su cargo con anterioridad al plazo de dos meses fijado para cumplir dichas obligaciones, pero no sucederá lo mismo, claro está, en el supuesto de cesación tardía. En todo caso, la responsabilidad contraída por los administradores se beneficiara de la prescripción de cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaran en el ejercicio de la administración, tal como dispone, con carácter general para el ejercicio de acciones contra los administradores, el artículo 949 del Código de Comercio, precepto que la jurisprudencia ha considerado aplicable en el caso del artículo 262 de la LSA (vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 y las citadas en su fundamento jurídico primero, párrafo nueve). Precisamente esta última sentencia aprecia la existencia de responsabilidad de los administradores en un caso de paralización notoria de la sociedad al declarar "los hechos que se dejan reseñados son bien acreditativos de que nos encontramos ante un efectivo estado de inoperatividad societaria, lo que suponía, por repercusión evidente, la imposibilidad de realizar el fin social en cuanto se instauró la desaparición de hecho de la empresa, carente de domicilio social y con paralización de los órganos sociales, todo lo cual resulta perjudicial para los acreedores, al imponérseles desconcierto e inoperancia a fin de poder reclamar y cobrar sus créditos, pues no resulta localizable la sociedad en un domicilio real, viniendo a reforzarse la aplicación del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que los administradores siguieron manteniendo posición pasiva sin convocar Junta General de disolución a lo que estaban obligados, por ser ya de aplicación el artículo 260-4º, o en su caso el 5º, pues la sociedad teóricamente existía por no constar en el Registro Mercantil que se hubiera procedido a su disolución y baja". En el presente caso, la Sentencia aplica este tipo de responsabilidad, sin embargo del contenido de la demanda se deduce que expresamente, junto con la acción de incumplimiento del contrato de obra, se ejercita la acción individual de responsabilidad. Pero no se ejercita la acción solidaria del artículo 262-5º, razón por la cual no puede aplicarse dicho precepto, ya que se trata de acciones total diferentes en su naturaleza y en su configuración legal, sin embargo ello no oculta que un mismo hecho puede caer bajo la órbita de ambos acciones, pues los casos de paralización de la sociedad en cuanto causan daños a los socios o a terceros también pueden ser objeto de protección por medio de la acción individual de responsabilidad, siempre que concurran los requisitos exigidos para su prosperabilidad.

 

                            En el caso enjuiciado, la demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad por falta de pago de arrendamiento de obra contra la sociedad demandada declarada en rebeldía; conjuntamente con una acción individual de responsabilidad de la administradora demandada. De la prueba practicada se infiere lo siguiente: Que la apelada fue nombrada como Administradora de la sociedad en fecha 3 de abril de 1997, cesando el día 12 de marzo de 2002; publicándose dicha revocación del cargo en el BORME de fecha 5 de abril de 2002. De la documental consistente en Certificación del Registro Mercantil de las cuentas anuales de la sociedad de los ejercicios 1997 a 2000, se desprende que durante los ejercicios de 1997 y 1998 la sociedad demandada presentó pérdidas. Durante el ejercicio 1999, hubo beneficios y se destinaron los mismos a la compensación de las pérdidas de los anteriores ejercicios. Sin embargo, en el año 2000, la sociedad demandada vuelve a incurrir en pérdidas por un importe de 3.473.375 ptas. La Administradora de la sociedad durante los referidos ejercicios era la apelante, la cual firmó las cuentas entregadas al Registro Mercantil. Se aporta en acto de Audiencia Previa, Informe Comercial de la empresa demandada en el cual se refiere que dicha entidad tenía deudas con Organismos Oficiales de fechas 31 de julio de 2001 y 28 de agosto de 2002; y que la sociedad tenía otras incidencias judiciales, además de la que se reclama en el presente procedimiento, a favor del Ministerio de Hacienda y de la Tesorería General de la Seguridad Social. Acredita la actora, que la sociedad no ha presentado las cuentas de los últimos ejercicios, como se demuestra en la Nota Informativa del Registro Mercantil que se ha aportado en el acto de la Audiencia Previa. Hecho que evidentemente, se refuerza con la situación de rebeldía de la sociedad demandada y como se desprende con la venta de las propiedades realizadas por la apelante de patrimonio de la sociedad demandada (documento 23 de la demanda); por la existencia de otros deudores y por la propia afirmación de la demandada al reconocer que la entidad no iba bien, y que tenía deudas con otro industrial. Referir, por último, que la cantidad que se reclama en el presente procedimiento, tienen su fundamento en las facturas que se desglosan como documentos uno a diecisiete de la demanda; y de los pagarés impagados, que se aportan como documentos dieciséis a dieciocho de la demanda. Pues bien, de la citada documental se desprende que dichas facturas se presentaron cuando la apelante era Administradora de la sociedad demandada; y que tanto la fecha de emisión como de vencimiento de los pagarés impagados se corresponde al periodo en el cual se hallaba vigente el cargo de administradora de la apelante. En conclusión, es procedente la acción contra la apelante, ya que era ella la máxima responsable de la entidad demandada en la fecha de realización del arrendamiento de obra; y la que debía atender al perfecto pago del trabajo realizado; el cual se debía abonar cuando la apelante aún ostentaba el cargo de administradora de la sociedad demandada, razón por la cual debía estimarse la acción de responsabilidad individual, ya que se causó un daño evaluable económicamente, concurre la conducta culposa de la demandada y se aprecia un nexo causal entre la acción de la administradora y el daño producido. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones expuestas, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de abril de 2.004, dictada por el Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, confirmándose íntegramente la misma.

 

 

SEGUNDO.- Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC, procede condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

 

                                       VISTOS  los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

                                              FALLAMOS

 

 

                         Que  DEBEMOS   DESESTIMAR   Y DESESTIMAMOS  el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de abril de 2.004, dictada por el Iltmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma.  

 

                         Se condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada. 

 

                                        _______________________________

 

 

Esta es la opinión de este Juzgador.

 

Tarragona, 9 de enero de 2005.

 

Agustín Vigo Morancho

Presidente de la Sección 3ª de la AP de Tarragona